Distrato dos Compromissos de Compra e Venda a Construir e seus efeitos

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Distrato dos Compromissos de Compra e Venda a Construir e seus efeitos

 

CARLOS ALBERTO GARBI

Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP, Chefe do Departamento de Direito Civil das FMU – Faculdades Metropolitanas Unidas, Coordenador do Curso de Pós-Graduação de Direito Civil da EPM – Escola Paulista da Magistratura.

[Palestra apresentada em São Paulo em 17 de junho de 2016 em evento sobre o Direito e a Incorporação Imobiliária promovido pelo SECOVI e outras entidades]

 

 

A compra da casa própria continua sendo um sonho brasileiro. A baixa renda da população brasileira e as constantes oscilações das políticas de crédito e o estímulo do Governo à construção civil são causas importantes das dificuldades existentes para a aquisição do imóvel. Tudo somado aos problemas econômicos e sociais de um grande país em desenvolvimento levam a um déficit habitacional resistente a todas as políticas implementadas nos últimos anos.

É verdade que alguma melhora nesse quadro ocorreu, especialmente em relação às moradias populares. Todavia, de acordo com estudo feito pela Fundação Getúlio Vargas para o Sinduscon-SP, embora o programa “Minha Casa, Minha Vida” tenha reduzido, em cinco anos, o déficit habitacional do país em 8%, o número de famílias de baixa renda sem habitação adequada continuará crescendo, estimando-se em R$ 76 bilhões ao ano o volume de recursos necessários para atender um milhão de famílias ao ano. Em 2012 o déficit habitacional das famílias de baixa renda foi calculado em 5,2 milhões (fonte Jornal Valor por Juliana Elias: http://www.valor.com.br/brasil/3733244/fgv-brasil-precisa-de-r-76-bi-ao-ano-para-zerar-deficit-habitacional). Esses números são suficientes para indicar a dimensão do problema que representa hoje para a sociedade brasileira a questão da moradia.

Pressionadas pela necessidade, famílias empenharam todas as suas economias para a compra de imóveis nos últimos anos, motivadas pelo aumento da oferta e as facilidades de crédito que em certo momento o mercado apresentou. Ocorre que a economia brasileira mudou substancialmente e os adquirentes de imóveis perderam renda e emprego, tornando o sonho da casa própria um pesadelo para quem se aventurou em negócios imobiliários. Decorre desta dramática situação uma patologia jurídica que afeta a economia das empresas do setor da construção civil, com reflexos diretos nos Tribunais, que é o inadimplemento dos contratos.

Todos sabemos que entre os imóveis mais procurados nos grandes centros urbanos estão os apartamentos por construir e sobre os negócios desses imóveis é que tem se manifestado mais fortemente o inadimplemento, que levou as construtoras e incorporadoras a pedir a resolução dos contratos e aos próprios adquirentes a procurar desfazer esses negócios. Em muitos casos as partes chegaram a fazer o distrato.

No entanto, temos visto chegar ao Tribunal muitas causas envolvendo o distrato. São adquirentes que não aceitam as perdas que sofreram quando assinaram o acordo de desfazimento do contrato, levando o Tribunal a decidir sobre os efeitos desse negócio.

No direito brasileiro se verifica alguma incerteza sobre o direito das partes nessas relações de compromisso de compra e venda de imóveis futuros. De um lado o Código de Defesa do Consumidor estabelece no art. 53 que “nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”. E de outro lado o Código Civil é claro ao afirmar no art. 389 que “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos”.

Portanto se ao adquirente é assegurado não perder tudo o que pagou, ao compromissário vendedor é garantida a reparação dos danos causados pelo inadimplemento culposo. Aqui estão os elementos da equação que deve ser resolvida no distrato. Integra essa equação a natureza cogente e a ordem pública inerente às disposições do Código de Defesa do Consumidor, que prevalece sobre a própria vontade manifestada pelo adquirente nas relações de consumo.

O distrato é um acordo de vontades dirigido a desfazer o contrato e está previsto expressamente no art. 472 do Código Civil. A mesma vontade que atuou para formar o contrato, pode agora atuar para desfazer o negócio. É expressão da autonomia privada. Exige o Código Civil somente que o distrato se faça pela mesma forma exigida para o contrato. É uma espécie de simetria relativa de forma que o Código Civil adotou.

É necessário para o distrato que se observem os mesmos requisitos de validade dos negócios jurídicos em geral, especialmente a capacidade e o poder de disposição patrimonial das partes. Outro requisito de validade do distrato, que se mostra evidente, é que ele se faça pelas mesmas partes do contrato.

O distrato não pode ser admitido se o contrato já se encontra cumprido. Nesse caso voltar a situação anterior representa um novo negócio, como se fora uma venda regressiva, de forma que de distrato não se trata.

Os efeitos produzidos pelo distrato são “ex nunc”, valendo para o futuro, mas as partes podem lhe dar efeitos retroativos, desde que respeitados os direitos de terceiros.

A validade do distrato também está ligada diretamente ao cumprimento das normas de ordem pública, à boa-fé objetiva, à função social do contrato e ao equilíbrio nas relações. É necessário, portanto, conciliar o interesse de ambas as partes no desfazimento do negócio.

Em geral os contratos de compromisso de compra e venda de unidades futuras estabelecem cláusulas penais para o adquirente inadimplente. Ao desfazer esses contratos os compromissários vendedores pretendem fazer incidir essas disposições penais. Algumas delas são muito severas com o adquirente e mesmo aceitas podem ser revistas pelos Tribunais, que têm efetivamente decidido sobre a validade das cláusulas penais e do próprio distrato nas relações de consumo.

É comum o argumento em favor da confirmação do distrato de que ele representa a vontade das partes, que não pode se arrepender. Sucede que o adquirente é consumidor nessa relação e, portanto, reconhecido pelo CDC como vulnerável, de forma que as obrigações e disposições que assume estão sujeitas ao regulamento legal desses contratos, definido pelo CDC, especialmente no rol de cláusulas abusivas previsto no seu art. 51. Entre as disposições abusivas podem ser lembradas aquelas que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

Diante do que estabelece o Código de Defesa do Consumidor os Tribunais estão autorizados e legitimados a rever o distrato e conferir validade somente àquelas disposições que se encontram de acordo com a Lei.

É certo que há entendimento no sentido de que o direito é disponível e que não há limite à retenção de parcelas do que foi pago. É o que se afirmou recentemente em julgado do Tribunal de São Paulo de relatoria do Desembargador Beretta da Silveira, cuja ementa diz o seguinte: “Compromisso de Compra e Venda. Rescisão extrajudicial. Pretensões de declaração de nulidade de cláusulas contratuais, de devolução, em dobro, das quantias pagas e de indenização por dano mora. Desistência do autor compromissário comprador, que não conseguiu financiamento, e recebeu, no distrato, quantia equivalente a cerca de 50% dos valores que havia pago. Pedidos indevidos. Tratando-se de direito disponível, não havendo lei de ordem pública a impor determinado percentual em devolução das quantias pagas, o autor-apelante desistiu do negócio, recebendo determinado valor em restituição e dando plena e irrevogável quitação. Não tem, portanto, direito de pretender receber mais, ao velado pensamento de que recebeu pouco. Ação improcedente. Sentença mantida. Recursos Desprovido.” [Ap. nº 1040796-65.2014.8.26.0506, de 08/04/2016]

O Tribunal de São Paulo, em outro julgado, relatado pelo Desembargador Salles Rossi, reconheceu, ao contrário, a possibilidade de revisão do distrato: “Restituição de valores pagos – Distrato realizado. Possibilidade de revisão dos valores devolvidos. Matéria de ordem pública aquela referente ao reconhecimento de cláusulas abusivas que coloquem o consumidor em situação de extrema desvantagem – Sentença que determinou a restituição de mais 30% dos valores pagos. Majoração para que sejam devolvidos, além da metade dos valores pagos em distrato, mais 40%, impondo uma retenção de 10% em favor da ré, para recompor as despesas administrativas e de propaganda, visto que poderá novamente negociar o imóvel Juros de mora que devem ser contados apenas da citação, mantida a correção monetária do distrato Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o montante a ser restituído – Sentença reformada – Recursos parcialmente providos.” [Ap. n. 1012356-89.2014.8.26.0011, de 29/03/2016]

Afirmando este controle judicial sobre o distrato decidiu recentemente o Superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. DEVOLUÇÃO ÍNFIMA DO VALOR ADIMPLIDO. ABUSIVIDADE. RETENÇÃO DE PERCENTUAL SOBRE O VALOR PAGO. SÚMULA 7 DO STJ. 1. “O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato” (art. 472 do Código Civil), o que significa que a resilição bilateral nada mais é que um novo contrato, cujo teor é, simultaneamente, igual e oposto ao do contrato primitivo. Assim, o fato de que o distrato pressupõe um contrato anterior não lhe desfigura a natureza contratual, cuja característica principal é a convergência de vontades. Por isso, não parece razoável a contraposição no sentido de que somente disposições contratuais são passíveis de anulação em virtude de sua abusividade, uma vez que “‘onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito”. 2. A lei consumerista coíbe a cláusula de decaimento que determine a retenção do valor integral ou substancial das prestações pagas por consubstanciar vantagem exagerada do incorporador. 3. Não obstante, é justo e razoável admitir-se a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas realizadas com a divulgação, comercialização e corretagem, além do pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel, e a eventual utilização do bem pelo comprador. 4. No caso, o Tribunal a quo concluiu, de forma escorreita, que o distrato deve render ao promitente comprador o direito à percepção das parcelas pagas. Outrossim, examinando o contexto fático-probatório dos autos, entendeu que a retenção de 15% sobre o valor devido seria suficiente para indenizar a construtora pelos prejuízos oriundos da resilição contratual. Incidência da Súmula 7 do STJ. 5. Recurso especial não provido” [REsp n. 1132943 / PE, rel. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 27/09/2013].

Ainda persiste nos meios sociais e jurídicos uma resistência à ideia de que nos contratos, especialmente naqueles que sofrem direta regulação da ordem jurídica, a vontade das partes nem sempre prevalece. Recorre-se frequentemente àquela velha máxima – pacta sunt servanda – para justificar o cumprimento do que foi contratado, custe o que custar. Esse pensamento é decorrente da herança liberal que recebemos e dos Códigos oitocentistas que reconheciam máximo valor à vontade e força coercitiva absoluta às declarações das partes. A justiça do contrato recaia sobre a manifestação de vontade e não sobre o conteúdo das suas disposições.

A passagem do Estado Liberal ao Estado Social promoveu forte impacto nas relações contratuais de forma a impor cada vez mais a intervenção do Estado nas relações privadas para promover a igualdade e equilíbrio dessas relações. A justiça contratual passou a outro campo de observação, o que levou o grande economista Keynes a afirmar, em trabalho que veio a público em 1926 [“O Fim do Laissez-Faire”, reproduzido pela Editora Ática in “Economia”], que não há nenhum direito contratual que se possa dizer absoluto.

Não é o caso de generalizar a afirmação do grande economista e negar valor ao que foi contratado. Não é isso efetivamente que afirma Keynes no artigo indicado. A afirmação em referência diz respeito à mudança de paradigmas no direito contratual verificada a partir do século passado no sentido de que prevalece sobre a vontade das partes o interesse público. Assim, diante do vulnerável – consumidor – não pode se surpreender o contratante com a solução que dê prevalência à Lei sobre a vontade manifestada no contrato. Essa é a base do moderno direito contratual que distingue os contratos paritários dos contratos não paritários.

A questão que se coloca, portanto, assentado que o Tribunal pode rever o distrato, é saber quais são as perdas e danos que, em caso de inadimplemento dos compromissos de unidades por construir, podem ser exigidas dos adquirentes.

Há em curso Projeto de Lei do Senado nº 774/2015 de iniciativa do Senador Romero Jucá que procura disciplinar os efeitos da “resilição unilateral” e “inadimplemento” do adquirente, excluindo-se qualquer disciplina para o “distrato”. Entendeu o Projeto em referência que no distrato vale o que as partes convencionaram. Com o devido respeito, ignora-se o entendimento firmado no sentido de que o distrato está sujeito a controle judicial. Melhor seria que o Projeto tivesse incluído na disciplina proposta também o distrato. Há proposta de emenda nesse sentido feita no Senado e o projeto merece toda a atenção dos envolvidos.

É sabido que para a realização da venda é necessário o serviço do corretor e outros profissionais. Há uma divergência na jurisprudência de São Paulo sobre a responsabilidade do pagamento dessas despesas e hoje a matéria está em julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça em rito dos recursos repetitivos. A tendência mais forte em julgamento de primeiro grau é no sentido de reconhecer que cabe ao vendedor este pagamento, que não pode ser repassado ao adquirente, entendimento que tem reflexo na maioria dos julgados do Tribunal de São Paulo.

Em caso de distrato esses valores pagos a título de corretagem e serviço de assistência técnica imobiliária (SATI) ganham importância. Se o adquirente pagou essa verba ele terá a sua restituição ? Se o pagamento foi feito pelo compromissário vendedor ele poderá considerar esse pagamento como perdas e danos e deduzir essa quantia da restituição que é devida ao adquirente ?

Há uma tendência nos Tribunais em considerar que o pagamento feito a título de corretagem e SATI faz parte do preço e deverá ser considerado na restituição. Todavia, as perdas e danos devem ser compensadas em razão do inadimplemento do adquirente.

Outras verbas são deduzidas frequentemente no distrato. São despesas administrativas, de publicidade, e impostos incidentes sobre o negócio. Também há dúvida sobre a regularidade dessa retenção.

A solução que tem sido admitida nos Tribunais é a simples retenção de um percentual de tudo que foi pago. Esse percentual se situa entre 10% e 25%.  O que é considerado normalmente na fixação da retenção é o total do valor pago e o prejuízo que sofreu o compromissário vendedor. A partir desse exame o Tribunal julga casuisticamente a retenção.

Embora a jurisprudência formada seja no sentido de exame casuístico dos efeitos do distrato, resilição e resolução dos contratos, o mencionado Projeto de Lei do Senado admite cláusula penal de até 25% de retenção da quantia paga e ainda imputa ao adquirente o pagamento de corretagem (5%), ocupação do imóvel e outras despesas, cumulativamente. Neste ponto, a solução proposta no Projeto de Lei destoa da jurisprudência formada, como bem foi apontado pela Senadora Marta Suplicy em voto em separado na Comissão de Constituição e Justiça do Senado, que propõe cláusula penal limitada a 10% do que foi pago em vista da cumulação de indenização pela corretagem, ocupação e outros danos sofridos pelo incorporador. Melhor seria que a Lei apenas fixasse limites, deixando ao exame judicial ajustar os excessos em face do caso concreto.

Infelizmente os processos que trazem essa questão relativa ao distrato não são instruídos adequadamente. Faltam esclarecimentos e provas a respeito do dano causado pelo inadimplemento, dificultando o julgamento pelo Magistrado do valor correto da retenção aplicada no distrato.

Nota-se também que muitas vezes são mal elaborados os documentos que instrumentalizam o distrato, deixando de indicar com precisão o quanto foi pago e o que efetivamente é objeto de retenção. Não se deve olvidar que ao consumidor é assegurado o direito à informação, o que também deve ser observado no distrato. O adquirente tem direito a ser informado sobre o que se propõe a deduzir no distrato e a razão que justifica essa retenção para que ela não seja reputada abusiva. Melhor que a informação seja lançada no próprio instrumento do distrato.

Outra importante questão diz respeito ao tempo de pagamento da restituição. Entendo que, não havendo abuso, é razoável aceitar que as partes convencionem o pagamento em parcelas, muito embora a jurisprudência dominante se mostre refratária a esta solução. Caso as partes não possam acordar sobre esse ponto, a solução só pode ser pela restituição imediata. Registro que a esse respeito o referido Projeto de Lei prevê carência e parcelamento para a restituição. No meu modo de ver essa disposição representa uma vantagem excessiva que o Código de Defesa do Consumidor não autoriza.

Nesse momento de crise econômica, quando o inadimplemento do contrato ganha dimensão epidêmica, essas relações contratuais tendem a se judicializar e é necessário encontrar o ponto de equilíbrio dos interesses em jogo para assegurar o direito de cada uma das partes, o que exige de ambas a boa-fé e antes de tudo bom senso.

 

Lei Municipal pode Obrigar a Castração de Cães Considerados Perigosos ?

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Um dos posts mais visitados neste site é aquele que conta a história de um pequeno maltês. Na verdade ali é abordada com seriedade a matéria do direito dos animais. Esse tema desperta sempre muita atenção, porque começamos, especialmente no Brasil, a enfrentar com mais profundidade a complexa natureza do direito dos animais e das suas relações com o homem. O direito dos animais são desprezados muitas vezes quando o homem tem interesses conflitantes. Os animais são tratados como coisas e não se faz qualquer consideração a direitos próprios que estes seres têm.

A propósito dessa questão, recentemente conversava com o velho amigo e experiente Desembargador Ruy Coppola, que sempre me distingue com a leitura deste site. Nem é necessário dizer o quanto aprecio esse contato que tenho permanentemente no Tribunal com juízes mais vividos e sensíveis às questões das relações entre as pessoas. Aprendo muito com essa convivência. E foi em mais uma dessas nossas conversas animadas que veio à lembrança do Desembargador Coppola de um caso interessante julgado pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo.  O Município de Campinas editou uma lei que obrigava a castração de animais considerados perigosos e foi arguida a inconstitucionalidade dessa lei pelo próprio Prefeito. Curioso é que se usou como argumento para defender a medida justamente a proteção dos animais. A matéria  foi muito bem abordada no voto do Desembargador Ruy Coppola, que prevaleceu no julgamento. Reproduzo a seguir as razões lançadas por sua Excelência:

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR

 Vistos Pelo meu voto acompanho o Des. Eliot Akel, com acréscimo dos fundamentos abaixo. Estou divergindo do eminente Des. Roberto Mac Cracken, por entender que a questão não se subsume ao exame do artigo 191 da constituição estadual. Disse S.Exa. no voto divergente:

“De fato, com todas as vênias, considerando os inúmeros incidentes relatados, inclusive pela imprensa, envolvendo tal espécie canina denominada “pit bull”, temos por configurada uma situação de saúde pública, sendo de rigor a atuação direta do Poder Público, o que, in casu, pelo teor da norma ora impugnada, Lei Municipal nº 13.176/97, não se vislumbra qualquer espécie de inconstitucionalidade, inclusive material.

Na verdade, a regra matriz acerca do meio ambiente está disposta no artigo 191 da Constituição do Estado de São Paulo nos seguintes termos, a saber:”.

O Estado e os Municípios providenciarão, com a participação da coletividade, a preservação, conservação, defesa, recuperação e melhoria do meio ambiente natural, artificial e do trabalho, atendidas as peculiaridades regionais e locais e em harmonia com o desenvolvimento social e econômico.” (os grifos não constam do original).

Em tal contexto, infere-se da Constituição Estadual que as políticas públicas acerca do meio ambiente atenderão às peculiaridades regionais e locais, bem como visará a harmonia com o desenvolvimento social e econômico. Considerando tais diretrizes dispostas na Constituição do Estado de São Paulo, temos por oportuno registrar a “Justificativa” do Projeto de Lei proposto pelo Ilustre Vereador Sebastião dos Santos, que assim consignou, in verbis:

“O Projeto de Lei ora proposto atende a reivindicação da Associação de Amigos dos Animais de Campinas, como meio de evitar a proliferação de uma raça de cão tão feroz e violento.

Diante de tantos acidentes domésticos, inclusive com vítimas fatais, esse Projeto de Lei ora proposto, vem ao encontro com a necessidade de controle da raça do cão Pit Bull (…)” (fls. 22 dos autos).”

  Também inaplicável, com o devido respeito, a citação da Constituição Estadual no que pertine à garantia à saúde (artigo 219, parágrafo único, I, da CE). A       questão não diz respeito à saúde do cidadão.                     Se fundamento existisse, não diria respeito à saúde, mas à segurança do cidadão e esse ponto não foi abordado no voto divergente. E com lastro na segurança do cidadão, no Estado de São Paulo existe a Lei 11.531, de 11 de novembro de 2003, que estabelece regras de segurança para a posse e condução responsável de cães, mas que não se dirige apenas à sub-raça Pitt Bull, abrangendo também a “rottweiller” e “mastim napolitano” . O enquadramento do Pitt Bull como animal doméstico deriva de sua espécie (canina). E se o que se objetiva é evitar a proliferação de uma raça, como constou da Justificativa da Lei, seria ela inócua, desbordando do princípio da razoabilidade, na medida em que em Município vizinho inexistiria a restrição aos animais da mesma sub-raça não castrados. Além disso, a Lei exigirá recursos do Poder Público, considerando que ela prevê aplicação de multa, com atuação do Poder Executivo, para fiscalização de seu cumprimento, sem nem mesmo indicar a forma como aquele Poder exercerá o controle do ato de castração:

“Art. 2º – A responsabilidade pela castração de todos os cães elencados no artigo 1º será do seu proprietário, assim como os custos dela decorrente.

 Art. 3º – Fica estabelecido o prazo de 90 (noventa) dias, a partir da publicação desta lei para que todos os proprietários destes cães tenham efetuado a castração.”

 Art. 4º – Os proprietários ou responsáveis pelos cães Pit Bull de que trata a presente lei, ficam obrigados a implantar nos mesmos, mecanismo de identificação microchip eletrônico e plaqueta individual de identificação, arcando com as despesas relativas à sua consecução.

Parágrafo único – O mecanismo mencionado no “caput” do presente artigo, deverá conter, obrigatoriamente, numeração de identificação idêntica, além das seguintes informações:

I) Nome completo do proprietário ou responsável;

II) Endereço atualizado;

III) Número do Registro Geral da Carteira de Identidade – RG;

IV) Número do Cadastro de Pessoa Física – CPF;

V) Número de telefone para contato.

                    Com a devida vênia, o Acórdão citado no voto divergente examinou questão totalmente diversa da tratada nestes autos.

                    A decisão mencionada pelo douto Mac Cracken foi proferida pelo E. STJ ao examinar, ela sim, questão de saúde pública:

“(…) Em situações extremas, nas quais a medida se torne imprescindível para o resguardo da saúde humana, o extermínio dos animais deve ser permitido. No entanto, nesses casos, é defeso a utilização de métodos cruéis, sob pena de violação do art. 225 da CF, do art. 3º da Declaração Universal dos Direitos dos Animais, dos arts. 1º e 3º, I e IV do Decreto Federal n. 24.645 e do art. 32 da Lei n. 9.605/1998.” (REsp 1.115.916-MG, Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, Min. Rel. Humberto Martins, j. 01/09/2009).

                    Foi proferida em recurso especial interposto pelo MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da, Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:

“Embargos infringentes. Sacrifício de cães e gatos vadios apreendidos pelos agentes de Administração. Possibilidade. Necessidade de controle da população de animais de rua e prevenção de zoonoses. Falta de recursos públicos para se adotar as medidas pretendidas pela Sociedade Mineira Protetora dos Animais, como a vacinação, vermifugação e esterilização dos cães e gatos vadios. Eliminação dos animais apreendidos por meio de câmara de gás. Medida cruel. Impossibilidade. 1. A falta de recursos públicos, tanto financeiros como operacionais e de pessoal, para lastrearem outras medidas de controle de zoonoses e da população de cães e gatos vadios induz a possibilidade de se sacrificar tais animais, vez que os mesmos podem ser vetores de doenças graves, como a leishmaniose visceral canina e a raiva. 2. Os animais vadios apreendidos devem ser sacrificados utilizando-se de meios que não sejam cruéis ou impliquem sofrimento aos mesmos, hipótese que afasta o abate por gás asfixiante.” (fls. 645)

                    O Acórdão do REsp está assim ementado:

EMENTA

ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL – CENTRO DE CONTROLE DE ZOONOSE – SACRIFÍCIO DE CÃES E GATOS VADIOS APREENDIDOS PELOS AGENTES DE ADMINISTRAÇÃO – POSSIBILIDADE QUANDO INDISPENSÁVEL À PROTEÇÃO DA SAÚDE HUMANA – VEDADA A UTILIZAÇÃO DE MEIOS CRUÉIS.

  1. O pedido deve ser interpretado em consonância com a pretensão deduzida na exordial como um todo, sendo certo que o acolhimento do pedido extraído da interpretação lógico-sistemática da peça inicial não implica em julgamento extra petita.
  2. A decisão nos embargos infringentes não impôs um gravame maior ao recorrente, mas apenas esclareceu e exemplificou métodos pelos quais a obrigação poderia ser cumprida, motivo pelo qual, não houve violação do princípio da vedação da reformatio in pejus.
  3. A meta principal e prioritária dos centros de controles de zoonose é erradicar as doenças que podem ser transmitidas de animais a seres humanos, tais quais a raiva e a leishmaniose. Por esse motivo, medidas de controle da reprodução dos animais, seja por meio da injeção de hormônios ou de esterilização, devem ser prioritárias, até porque, nos termos do 8º Informe Técnico da Organização Mundial de Saúde, são mais eficazes no domínio de zoonoses.
  4. Em situações extremas, nas quais a medida se torne imprescindível para o resguardo da saúde humana, o extermínio dos animais deve ser permitido. No entanto, nesses casos, é defeso a utilização de métodos cruéis, sob pena de violação do art. 225 da CF, do art. 3º da Declaração Universal dos Direitos dos Animais, dos arts. 1º e 3º, I e VI do Decreto Federal n. 24.645 e do art. 32 da Lei n. 9.605/1998.
  5. Não se pode aceitar que com base na discricionariedade o administrador realize práticas ilícitas. É possível até haver liberdade na escolha dos métodos a serem utilizados, caso existam meios que se equivalham dentre os menos cruéis, o que não há é a possibilidade do exercício do dever discricionário que implique em violação à finalidade legal.
  6. In casu, a utilização de gás asfixiante no centro de controle de zoonose é medida de extrema crueldade, que implica em violação do sistema normativo de proteção dos animais, não podendo ser justificada como exercício do dever discricionário do administrador público.

Recurso especial improvido.”.

                    Constou do voto do Min. Relator:

“Aduz o recorrente que, nos termos do art. 1.263 do CC, os animais recolhidos nas ruas – e não reclamados no Centro de Controle de Zoonose pelo dono no prazo de quarenta e oito horas -, além dos que são voluntariamente entregues na referida repartição pública, são considerados coisas abandonadas.

Assim, a administração pública poderia dar-lhes a destinação que achar conveniente.

Não assiste razão ao recorrente, e o equívoco encontra-se em dois pontos essenciais: o primeiro está em considerar os animais como coisas, res, de modo a sofrerem o influxo da norma contida no art. 1.263 do CPC. O segundo, que é uma consequência lógica do primeiro, consiste em entender que a administração pública possui discricionariedade ilimitada para dar fim aos animais da forma como lhe convier.

Não há como se entender que seres, como cães e gatos, que possuem um sistema nervoso desenvolvido e que por isso sentem dor, que demonstram ter afeto, ou seja, que possuem vida biológica e psicológica, possam ser considerados como coisas, como objetos materiais desprovidos de sinais vitais.

Essa característica dos animais mais desenvolvidos é a principal causa da crescente conscientização da humanidade contra a prática de atividades que possam ensejar maus tratos e crueldade contra tais seres.

A condenação dos atos cruéis não possui origem na necessidade do equilíbrio ambiental, mas sim no reconhecimento de que os animais são dotados de uma estrutura orgânica que lhes permite sofrer e sentir dor. A rejeição a tais atos, aflora, na verdade, dos sentimentos de justiça, de compaixão, de piedade, que orientam o ser humano a repelir toda e qualquer forma de mal radical, evitável e sem justificativa razoável.

A consciência de que os animais devem ser protegidos e respeitados, em função de suas características naturais que os dotam de atributos muito semelhantes aos presentes na espécie humana, é completamente oposta à ideia defendida pelo recorrente, de que animais abandonados podem ser considerados coisas, motivo pelo qual, a administração pública poderia dar-lhes destinação que convier, nos termos do art. 1.263 do CPC.

Ademais, a tese recursal colide agressivamente não apenas contra tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. Afronta, ainda, a Carta Fundamental da República Federativa do Brasil e a leis federais que regem a Nação.

A Declaração Universal dos Direitos dos Animais, da Unesco, celebrada na Bélgica em 1978, dispõe em seu art. 3º, que:

“Artigo 3º 1.Nenhum animal será submetido nem a maus tratos nem a atos cruéis. 2.Se for necessário matar um animal, ele deve de ser morto instantaneamente, sem dor e de modo a não

provocar-lhe angústia.”

No mesmo sentido a Constituição Federal:

“Art. 225 – Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

1º – Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

(…)

VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica,

provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade .” (Grifei)

No plano infraconstitucional:

Decreto Federal 24.645, de 10 de julho de 1934:

“Art. 1º – Todos os animais existentes no País são tutelados do Estado.

(…) Art. 3º – Consideram-se maus tratos:

I – praticar ato de abuso ou crueldade em qualquer animal;

(…) VI – não dar morte rápida, livre de sofrimento prolongados, a todo animal cujo extermínio seja necessário para consumo ou não”

Lei n. 9.605/1998:

“Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.”

Ao arrepio de toda essa legislação protetiva, é comum nos Centro de Controle de Zoonose, e o presente caso é uma prova disso, o uso de procedimentos cruéis para o extermínio de animais, tal como morte por asfixia, transformando esses centros em verdadeiros “campos de concentração”, quando deveriam ser um espaço para promoção da saúde dos animais, com programas de controle de doenças.

Não se pode esquecer que a meta principal e prioritária dos centros de controles de zoonose é erradicar as doenças que podem ser transmitidas dos animais aos seres humanos, tais quais a raiva, a leishmaniose etc. Esse é o objetivo a ser perseguido.

Sem adentrar no campo discricionário do Poder Executivo, é até duvidoso que os métodos empregados pelo recorrido sejam dotados de eficiência.

Muitos municípios pretendem controlar as zoonoses e a população de animais, adotando, para tal, o método da captura, seguido da eliminação de animais encontrados em vias públicas.

Tal prática, era o que recomendava o 6° Informe Técnico da Organização Mundial de Saúde – OMS, de 1973. Todavia, a OMS, com fulcro na aplicação desse método em vários países em desenvolvimento, concluiu por sua ineficácia, enunciando que não há prova alguma de que a eliminação de cães tenha gerado um impacto significativo na propagação de zoonoses ou na densidade das populações caninas, por ser rápida a renovação dessa população, cuja sobrevivência se sobrepõe facilmente à sua eliminação (item 9.4, p. 58, 8° Informe Técnico).

Por essas razões, desde a edição de seu 8° Informe Técnico de 1992, a OMS preconiza a educação da comunidade e o controle de natalidade de cães e de gatos, anunciando que todo programa de combate a zoonoses deve contemplar o controle da população canina, como elemento básico, ao lado da vigilância epidemiológica e da imunização (capítulo 9, p. 55, 8° Informe OMS).

Na mesma linha, recente publicação da Organizácion Panamericana De La Salud – OPAS recomenda o método de esterilização e devolução dos animais à comunidade de origem, declarando que a eliminação não só foi ineficaz para diminuir os casos de raiva, mas aumentou a incidência da doença.

Um estudo mais completo pode ser encontrado na obra “Zoonosis y enfermidades transmisibles comunes al hombre y a los animales “, de Pedro Acha, (pág. 370, Publicación Científica y Técnica nº 580, ORGANIZÁCION PANAMERICANA DE LA SALUD, Oficina Sanitária Panamericana, Oficina Regional de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD, 3º edição, 2003).

Segundo essa publicação, uma só cadela pode originar, direta ou indiretamente, 67.000 cães num período de seis anos, e que um cão, antes de ser eliminado, já inseminou várias fêmeas, motivos pelos quais, não é difícil deduzir que o extermínio não soluciona o problema.

Todavia, não desconheço que em situações extremas o extermínio dos animais seja imprescindível, como forma de se proteger a saúde humana.

No entanto, conforme bem entendeu a instância ordinária, nessas hipóteses deve-se utilizar métodos que amenizem ou inibam o sofrimento dos animais, ficando à cargo da administração a escolha da forma pela qual o sacrifício deverá ser efetivado.”

                     Do que se cuidou, como se constata pela leitura, é de controle de natalidade de cães e de gatos, em estado de abandono, anunciando que todo programa de combate a zoonoses deve contemplar o controle da população do animal, como elemento básico, ao lado da vigilância epidemiológica e da imunização. Se a lei impugnada, de Campinas, cuidasse de controle populacional de animais abandonados apreendidos por agentes administrativos, aí sim, com o devido respeito, se poderia dizer cuidar-se de tema relacionado à saúde, como constou do voto divergente. Mas não cuida. Obriga proprietários dos referidos animais a castração compulsória, pena de multa. A lei impugnada cria novo tipo de fiscalização, daqueles que possuem os indigitados animais daquela sub-raça, e não obedecerem o comando para castração no prazo legal. A matéria é tão controvertida que existe no Congresso Nacional projeto de Lei prevendo a esterilização dos animais da sub-raça Pitt Bull e de outras, de longa data, até agora objeto de discussões, tal sua abrangência, que só lograria êxito se a Lei fosse Federal, e não simplesmente Lei de um Município. A matéria desborda da competência do Legislativo, e ainda impõe gastos ao Poder Executivo, não se podendo nem mesmo falar que já existe esse tipo de fiscalização no Município, que não levaria a criação de despesa. Não há que se confundir o tipo de fiscalização aqui exigida com o controle de zoonose. Como já se decidiu neste Órgão Especial reiteradamente “no controle concentrado de inconstitucionalidade, o julgamento não se acha vinculado ao fundamento jurídico indicado no libelo, autorizando-se a declaração de inconstitucionalidade da lei impugnada por fundamento diverso, exatamente como afirmado por GILMAR FERREIRA MENDES e IVES GANDRA DA SILVA MARTINS: ‘É interessante notar que, a despeito da necessidade legal da indicação dos fundamentos jurídicos na petição inicial, não fica o STF adstrito a eles na apreciação, que faz, da constitucionalidade dos dispositivos questionados. É dominante no âmbito do Tribunal que na ação direta de inconstitucionalidade prevalece o princípio da causa petendi aberta’ (Controle Concentrado de Constitucionalidade, 2ª ed., Saraiva, 2007, nº 3.4, pág. 241)” (Direta de Inconstitucionalidade nº 0230258-97.2009.8.26.0000 – Rel. Des. JOSÉ ROBERTO BEDRAN – j. 30.03.2011). Ainda que do voto do Relator sorteado não conste violação ao artigo 25 da Constituição Estadual, ele foi expressamente mencionado na inicial da ADIN, e ainda que o douto Procurador de Justiça acene com a inexistência de gastos, certamente existirão. Não bastasse tanto, é pacífico neste Colendo Órgão Especial que todo e qualquer ato normativo estatal, cuja execução implique na criação ou aumento de despesa pública, deve conter em seu texto a indicação expressa da respectiva contrapartida orçamentária – não bastando, para a satisfação de tal exigência constitucional, a mera alusão genérica a dotações orçamentárias próprias. Sobre esse ponto examinem-se:

       “Estabelece o art. 25 da Constituição Bandeirante que ‘Nenhum projeto de lei que implique a criação ou o aumento de despesa pública será sancionado sem que dele conste a indicação dos recursos disponíveis, próprios para atender aos novos encargos’. Não basta, para superar essa vedação, a alusão às dotações orçamentárias próprias, como fez o diploma; necessária a indicação em qual rubrica do orçamento encontram-se os recursos destinados a atender despesas com a confecção das placas de orientação” (TJSP – Direta de Inconstitucionalidade nº 994.09.231228-7 – Rel. Des. BORIS KAUFFMANN – j. 13.10.2010)

            “(…) Ademais, a genérica menção de que as despesas decorrentes correriam ‘por conta de dotações orçamentárias próprias’ não pode ser tolerada. O artigo 25 da Carta Bandeirante dispõe claramente que ‘nenhum projeto de lei que implique a criação ou o aumento de despesa pública será sancionado sem que dele conste a indicação dos recursos disponíveis, próprios para atender aos novos encargos’. E aludida indicação, indispensável na espécie, não acompanhou o projeto aprovado e promulgado na Câmara de Itatiba” (TJSP – Direta de Inconstitucionalidade nº 994.09.223296-1 – Rel. Des. CORRÊA VIANNA – j. 26.05.2010) “(…) Também se dá ofensa ao art. 25 da Constituição do Estado na medida em que a implementação da lei implica criação ou aumento de despesa pública sem a provisão de recursos orçamentários para suportá-la. Evidentemente que a imposição da fiscalização e aplicação de penalidades determina despesa a cargo do Executivo” (TJSP – Direta de Inconstitucionalidade nº 994.09.220689-8 – Rel. Des. JOSÉ REYNALDO – j. 28.04.2010). Sendo assim, e tendo em vista que a lei guerreada nada dispõe acerca da base orçamentária específica para a sua execução, mostra-se forçoso reconhecer a ocorrência, in casu, de ofensa ao preceito do artigo 25, caput, da Constituição Estadual. Não bastasse isso, tem-se ainda que a lei afronta o princípio da razoabilidade, imanente ao nosso sistema constitucional, cujo respeito exige que o ato normativo seja necessário, adequado à situação material nele normatizada e proporcional, ou apresente compatibilidade entre os meios empregados pelo legislador e as metas que ele desejo alcançar. E não é razoável que um simples Município, atendendo a solicitação de associação que se diz protetora de animais, busque a castração de todos aqueles integrantes de uma sub-raça a pretexto de que são cães ferozes e violentos, mormente pelo fato de que a Lei Federal que se encontra em discussão no Congresso Nacional, visa não só a sub-raça pitt bull mas outras, que dizem tão violentas quanto aquela. Em síntese, ao violar o princípio da razoabilidade, a lei contraria o disposto no art. 111 da Constituição do Estado de São Paulo.

Em conclusão, afigurando-se manifesta, na hipótese presente, a inconstitucionalidade formal e material da Lei Municipal devido a violação aos artigos 1º, 25, caput, 111 e 144, todos da Carta Paulista –, impõe-se decretar a procedência da presente ação direta de inconstitucionalidade.                                  

      RUY COPPOLA             

A íntegra do Acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo pode ser consultada seguindo o LINK          

Direito Autoral sobre Grafite – um caso concreto

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Recentemente foi levado a julgamento no Tribunal um outro caso que gerou debate e polêmica. Uma empresa utilizou em material publicitário fotografias de suas modelos com seus produtos que tinham ao fundo grafites urbanos não identificados claramente. Os autores da arte pediram indenização, que a Magistrada de primeiro grau negou. O relator da apelação, Desembargador Elcio Trujillo, sustentou no seu voto  o direito dos autores à identificação da obra e correspondente indenização. Entendi que a falta de expressa e clara identificação em obra feita no cenário urbano público não autorizava o acolhimento da pretensão. É um caso muito interessante para o direito autoral e embora convencido da solução que dei, acompanhado do voto do Desembargador Cesar Ciampolini e da sentença de primeiro grau, não desqualifico os bons argumentos do relator originário. A obra manifestada em grafites é, sem dúvida, protegida, como manifestação autoral e extensão da personalidade dos autores. Sucede que, no caso, não havia identificação adequada, embora os autores tivessem argumentado que suas obras são conhecidas e identificadas por sinal próprio e original encontrado nas pinturas. O leitor poderá acompanhar no texto abaixo os votos proferidos e consultar diretamente o Acórdão no site do Tribunal de Justiça de São Paulo seguindo os links no final do texto. Poderá dar a sua opinião e contribuir para o debate.

 

GRAFITISMO. MANIFESTAÇÃO ARTÍSTICA E CULTURAL. PROTEÇÃO PELOS DIREITOS AUTORAIS. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. USO COMERCIAL. AUSÊNCIA DE IDENTIFICAÇÃO DOS AUTORES NOS DESENHOS. PRESUNÇÃO DE CONHECIMENTO PELA RÉ QUE NÃO TEM SUSTENTAÇÃO. PROTEÇÃO LEGAL QUE ADVÉM DA POSSIBILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO AUTOR DO GRAFITE. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Grafite. Descriminalização da conduta pela Lei nº 9.605/98. Contribuição para o desenvolvimento da atividade. Manifestação artística e cultural. Proteção pelos direitos autorais. 2. Pedido de indenização. Uso de grafite dos autores em publicação de revista. Ausência de identificação da autoria do grafite nos desenhos. Proteção legal que exsurge da possibilidade de identificação da autoria. Presunção de conhecimento da autoria pela ré que não se sustenta. 3. Convenção de Berna. País signatário. Identificação como fato gerador de direitos. 4. Ausência de conduta ilícita da ré. Grafite em local público, sem assinatura. Ausência que faz incidir a regra do art. 45, inc. II, da Lei dos Direitos Autorais. Domínio público. Improcedência mantida. Recurso não provido.

 

 

1. – A sentença proferida pela Doutora Ana Laura Correa Rodrigues julgou improcedente o pedido e condenou os autores ao pagamento das custas, das despesas processuais e da verba honorária advocatícia, que arbitrou em R$ 1.000,00, observados os critérios da Lei nº 1.060/50 para a cobrança.

Os autores recorreram da sentença e sustentaram que a ré usou seus grafites com propósito comercial; que não houve autorização para o uso de suas obras; e que têm direito à indenização reclamada.

A ré apresentou resposta na qual pediu a manutenção da sentença.

É o relatório.

2. – Respeitado o entendimento do D. Relator sorteado, que dá provimento ao recurso dos apelantes para julgar procedente o pedido, entendo que o pedido deve ser julgado improcedente.

É certo que a Lei de Crimes Ambientais criminaliza a conduta do agente que picha edificação ou monumento urbano (art. 65, da Lei nº 9.605/98); todavia com a edição da Lei nº 12.408/11, que inseriu o § 2º em referido dispositivo legal, o grafite deixou de ser expressamente considerado prática criminosa: “Não constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística, desde que consentida pelo proprietário e, quando couber, pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, com a autorização do órgão competente e a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional”.

Conforme explicam Leonardo de Medeiros Garcia e Romeu Thomé, com abono da doutrina de Ivette Senise Ferreira, “Grafite significa ‘palavra, frase ou desenho, geralmente de caráter jocoso, informativos, contestatório ou obsceno, em muro ou parede de local público’. A partir do movimento contracultural de maio de 1968, quando os muros de Paris foram suporte para inscrições de caráter poético-político, a prática do grafite disseminou-se pelo mundo. De lá pra cá, tal prática recebeu contornos antissociais. A conotação negativa do grafite tornou-se objeto de combate pelas sociedades”.

E prosseguem referidos autores: “No Brasil, grafitar edificação ou monumento urbano passou a ser considerado crime ambiental em 1998, com a edição de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98), que tipificou esta conduta em seu artigo 65. A redação originária de referido diploma cominava a sanção de detenção de três meses a um ano, além da multa, a quem desrespeitasse a norma legal. Mesmo com a criminalização da conduta de grafitar monumento urbano, os muros dos grandes centros urbanos passaram a ser palco de manifestação de pensamento com viés diverso daquela atividade outrora equiparada à pichação: além de apresentarem como pinturas e desenhos com conotação artística, os traços de grafite surgiam como instrumento para recuperação de jovens marginalizados e como oportunidade para o desenvolvimento e reconhecimento de talentos artísticos que provavelmente seriam ignorados pela sociedade. O grafite passou a ser considerado forma de expressão incluída no âmbito das artes visuais, distanciando-se gradativamente do conceito de pichação ou de mácula ao meio ambiente urbano”.

E concluem os autores: “A legislação de proteção ambiental, sensível ao amadurecimento da opinião pública, entendeu por descriminalizar o ato de grafitar” (Direito Ambiental, Ed. Juspodvim, 6ª ed., p. 422/423).

Verifica-se, assim, que a descriminalização da conduta de grafitar prédios urbanos contribuiu para o desenvolvimento da atividade, que passou a ser vista, em âmbito social, como manifestação artística e cultural, e no âmbito individual passou a ser protegida pelos direitos autorais.

Nesse passo, o grafite lícito, qual seja aquele efetuado com base nas regras contidas no referido § 2º, do art. 65, da Lei nº 9.605/1.998, – chamado pelos apelantes de graffiti arte – está inserido no conceito estabelecido no caput do art. 7º, da Lei nº 9.610/98, como obra intelectual protegida, porquanto criação do espírito, e está classificado no respectivo inc. VIII como “as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética”.

Com fundamento na Lei dos Direitos Autorais os apelantes sustentaram que são os autores de grafite realizado em local privado, mas de acesso público, que foi indevidamente utilizado pela apelada em fotografias de editorial de moda de revista por ela editada. Não houve menção do grafite na revista e tampouco houve autorização e pagamento pelo uso dos desenhos utilizados como fundo dos retratos.

Os apelantes pediram a condenação da ré em indenização e em obrigação de fazer, consubstanciada na divulgação da identidade dos autores do grafite em jornal de grande circulação.

Sucede que a ré alegou em sua defesa que os grafites não estavam identificados e do exame das fotografias publicadas e dos documentos juntados aos autos é possível verificar a falta da identificação do autor da atividade artística nos desenhos realizados (fls. 33/37 e fls. 79/88).

Na petição inicial e na réplica os apelantes alegaram que são conhecidos, que integraram livro específico de arte de rua editado pelo Museu de Arte Contemporânea de São Paulo e que suas obras têm similitudes que permitem conhecer a autoria. Contudo, essas alegações não são suficientes a concluir que a ré tinha condições de saber que estava utilizando grafite de sua autoria.

A produção intelectual e artística atual é vasta e acolhe número indeterminado de artistas nos mais amplos campos de manifestação cultural, inclusive na criação artística urbana, da qual os apelantes se dizem expoentes. Extrai-se dessa realidade que há uma intensa profusão de obras, pinturas e desenhos espalhados pela cidade, dos mais variados tamanhos, modelos e cores, em edificações públicas e privadas, que torna impossível ao leigo conhecer a autoria dos desenhos que não contém identificação.

Além disso, verifico que os apelantes tampouco trouxeram aos autos outros grafites por eles pintados, em locais urbanos conhecidos, ou outras publicações de desenhos por eles feitos que pudessem ao menos demonstrar que a apelada, dentro da linha de atividade que desenvolve, tinha meios de saber ou de encontrar o autor dos grafites.

É possível concluir, portanto, que a proteção legal conferida ao direito autoral reclamado pelos apelantes advém da possibilidade de identificação de sua autoria, o que não ocorreu no caso dos autos.

Vale lembrar que o Brasil é signatário da Convenção de Berna, promulgada pelo Decreto nº 75.699, de 06 de maio de 1.975, e da qual se extrai, no art. 15, item 1, que a proteção autoral surge a partir da identificação de seu autor: “Para que os autores das obras literárias e artísticas protegidos pela presente convenção sejam, até prova em contrário, considerados como tais e admitidos em consequência, perante os tribunais dos países da União, a proceder judicialmente contra os contrafatores, basta que os seus nomes venham indicados nas obras pela forma usual. O presente parágrafo é aplicável mesmo quando os nomes são pseudônimos, desde que os pseudônimos adotados não deixem quaisquer dúvidas acerca da identidade dos autores”.

Logo, não tendo os apelantes identificado seus grafites, não há como se reconhecer que a conduta da apelada foi ilícita, de modo que não procede o pedido de indenização, que tem por fundamento a utilização indevida de obra artística, situação não verifica no caso dos autos. O autor que não identifica a sua obra, gravada em muros e locais públicos, não pode esperar receber a proteção autoral, porque não é razoável impor a terceiro que credite a ele a autoria ou indenize o uso da obra deixada sem assinatura à própria sorte em local público.

Nesse sentido, é valido anotar que o art. 48 da Lei nº 9.610/98 estabelece que “As obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais”.

É certo que referida autorização, como anota Luiz Fernando Gama Pellegrini, não significa liberdade absoluta de reprodução, vez que “o fotógrafo não poderá explorar comercialmente a obra fotografada, seja a que título for, podendo apenas tê-la para seu diletantismo, mesmo porque como dito a reprodução da sua fotografia invade o direito do autor da obra fotografa inclusive, pois o fato de a obra pertencer ao poder público e encontrar-se em logradouro público em nada interfere no direito do autor ou titular do direito” (Direito Autoral do Artista Plástico, Ed. Letras Jurídicas, 2ª ed., p. 212).

Todavia, como visto, a proteção advém da escorreita identificação da autoria da obra que, ausente, faz incidir a regra do art. 45, inc. II, que dispõe sobre as obras que pertencem ao domínio público e determina, dentre outras hipóteses, que não são obras protegidas aquelas “de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais”, do que não cuida o caso em exame.

3. – Pelo exposto, meu voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso para manter a sentença.

Carlos Alberto Garbi

– Relator Designado –

Declaração de Voto Vencido

Embora considerados todos os fatores articulados pelos doutos voto vencedores, com o devido respeito, não me convenci do desacerto da minha proposição e, por essa razão, declaro o voto.

Trata-se de ação de indenização por violação de direitos autorais pela indevida reprodução realizada pela empresa ré em material publicitário de obras realizadas em logradouro público, denominadas de “graffiti arte”, sem que houvesse a autorização prévia dos artistas.

A r. sentença julgou improcedentes os pedidos uma vez que “não constitui ofensa aos direitos autorais a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores” (…) “e, como se vê do caso em estudo, não consistia a reprodução da criação dos autores o objetivo da publicação da revista. Ao contrário, visa a edição, como salientado na própria réplica, a comercialização de vestuário esportivo, utilizando como cenário o graffiti, exposto na via pública”.

Respeitado o entendimento do i. Magistrado de primeiro grau, a decisão não merece prosperar.

De fato, não há expressa e indispensável autorização para reprodução das obras dos autores, condição, por sinal, confessada pela ré.

A alegação de que as obras, por se situarem em logradouros públicos, autorizam a sua livre representação por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais, conforme o artigo 48 da lei nº 9.610/98, não afasta a responsabilidade da ré de remunerar os autores pela reprodução das obras, uma vez que valorizaram o resultado final do ensaio fotográfico realizado, obtendo lucro com a tiragem de exemplares da revista que divulgou o material publicitário.

Se os “graffitis” não agregassem valor ao material publicitário e, assim, ao produto a que se está pretendendo comercializar, como alega a ré, não teria ela elegido justamente o local onde se situam as obras artísticas para servirem de “pano de fundo” das fotos com os produtos postos à venda pela revista.

Além do mais, mesmo que fosse o caso de alienação pelos autores de suas obras à Municipalidade, não implica que se tornaram de domínio público, não se afastando a necessidade de autorização prévia e expressa, presumindo-se onerosa quando a finalidade é a obtenção de lucro, como no caso dos autos, com a pretensão de comercialização de artigos esportivos cujo material publicitário foi enriquecido com a reprodução das obras dos autores ao fundo dos produtos expostos, atraindo a atenção dos consumidores.

Fazendo uma interpretação analógica dos artigos 77 e 78 da lei nº 9.610/98, referentes à utilização de obras de artes plásticas, extrai-se o entendimento, pela sistemática lógica da legislação, de possibilidade de sua aplicação para qualquer modalidade de arte nela tratada.

Art. 77: “Salvo convenção em contrário, o autor de obra de arte plástica, ao alienar o objeto em que ela se materializa, transmite o direito de expô-la, mas não transmite ao adquirente o direito de reproduzi-la.”

Art. 78: “A autorização para reproduzir obra de arte plástica, por qualquer processo, deve se fazer por escrito e se presume onerosa.”

O Colendo Superior Tribunal de Justiça bem elucidou sobre esta questão, da necessidade de se conjugar o artigo 48 com os artigos 77 e 78 da lei nº 9.610/98:

“À toda evidência, a mera reprodução por fotografia de uma obra exposta em logradouro não configura ilicitude. A aludida norma legal dá essa liberdade , bem como a sua representação por outros meios. Porém, o sentido da liberdade há que ser conjugado com os direitos assegurados nos arts. 77 e 78 do mesmo diploma, que versam sobre a utilização da obra, portanto o seu proveito de ordem econômica, como geradora de renda para terceiros, alheios à sua confecção. Se o intuito é comercial direta ou indiretamente, a hipótese não é a do art. 48, mas a dos arts. 77 e 78. Destarte, no momento em que a foto serve à ilustração de produto comercializado por terceiro para obtenção de lucro e sem a devida autorização, passa-se a ofender o direito autoral do artista, agravado, na espécie, pelo fato de não ter havido sequer alusão ao seu nome. Anoto que ainda poderia haver tolerância em relação a certas situações, como veiculação de propaganda turística, cultural e, outras do gênero, posto que inerente à atividade essencial à reprodução de paisagens, logradouros e outros bens públicos. Mas não são esses o caso dos autos. Importante, ainda, para a elucidação da presente demanda a distinção entre ‘logradouro público’ e ‘domínio público’, isto porque as referidas condições não resultam em igualdade de tratamento. A obra de arte colocada em logradouro público, embora seja um patrimônio público, gera direitos morais e materiais para o seu autor. (…) O certo é que a reprodução fotográfica das esculturas do autor embelezaram o produto da ré, sem qualquer contrapartida econômica para o artista, que vive dos frutos do seu trabalho.” (STJ, 4ª Turma, REsp. nº 951.521/MA, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 22.03.2011, m.v.).

Caso também destes autos.

Assim, embora as obras produzidas pelos autores se encontrem em logradouro público, não se presume a autorização para reprodução por quem quer que seja, ainda mais quando há proveito econômico por quem as utilizou sem a prévia autorização e sem o retorno financeiro aos autores.

Esse o entendimento também na jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

“AÇÃO INDENIZATÓRIA. Violação de direito de autor. Uso indevido de obra produzida pelo autor. Sentença que condenou a ré a pagar indenização por dano moral, rejeitando os danos materiais. Recurso de apelação da ré que busca o afastamento da condenação, sob argumento de que o autor disponibilizou a obra na internet, permitindo seu uso. Ausência de prova de aludida autorização. Dano moral ‘in re ipsa’, independentemente da prova de sofrimento infligido à vítima. Recurso adesivo do autor, parcialmente provido, para fixar os danos materiais correspondentes ao que o autor auferiria em eventual contrato de cessão de uso. Parcial provimento. Recurso da ré desprovido, recurso do autor parcialmente provido.” (6ª Câmara D. Privado, Apelação cível nº 0014068-98.2012.8.26.0562, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 04.04.2013, v.u.);

“DIREITO AUTORAL INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS Improcedência Obra realizada em logradouro público Reprodução para fins de divulgação de veículo comercialização por terceiro Norma do artigo 48, da Lei nº 9.610/98, que não afasta a responsabilidade pela reprodução indevida (para fins lucrativos ou comerciais) Direito moral dos autores de terem seus nomes ou sinal indicado Direito patrimonial que reside no fato de não ter sido consentida a divulgação das obras para fins comerciais Indenização por dano material e moral devida Danos morais Ocorrência Arbitramento 20.000,00 (vinte mil reais) para cada requerente conforme pleiteado Correção monetária a partir do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ), acrescidos de juros legais de mora a partir da data do evento danoso, a teor da Súmula 54, do STJ Montante arbitrado que se encontra em consonância com a regra do artigo 944 do Código Civil Danos materiais Devidos Fixação em conformidade com precedentes desta Egrégia Corte Sentença reformada Recurso provido”. (8ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível nº 0215338-75.2010.8.26.0100, Rel. Des. Salles Rossi, j. 20.03.2013, v.u.);

“RESPONSABILIDADE CIVIL Violação de direitos autorais Reprodução não autorizada de fotografias em website Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais e materiais Sentença de improcedência Apelação do autor Fotografia considerada como obra intelectual Direito exclusivo de reproduzir a obra Violação de direito autoral configurada Danos morais caracterizados Indenização exigível Indenização por dano material devida para remuneração do trabalho desenvolvido Publicação de errata Apelação provida.” (4ª Câmara D. Privado, Apelação Cível nº 0139415-83.2009.8.26.0001, Rel. Des. Carlos Henrique Miguel Trevisan, j. 07.03.2013, v.u.);

“Direito autoral Indenizatória Reprodução de charge em camiseta Desnecessidade de registro Ausência de autorização para utilização do desenho Prática de ilícito que configura ressarcimento moral e patrimonial Inteligência dos artigos 77 e 78 da Lei nº 9.610/98 Sentença mantida Recurso desprovido.” (6ª Câmara D. Privado, Apelação cível nº 0021106-90.2010.8.26.0576, Rel. Des. Fortes Barbosa, j. 09.02.2012, v.u.).

Assim, sem qualquer dúvida, o ato praticado pela réu resultou ilícito, conforme o estabelecido pelo artigo 186 do Código Civil, merecendo fixação de indenização correspondente. Resulta, em sequência, a questão correspondente ao valor.

O valor arbitrado a título de indenização deve guardar perfeita correspondência com a gravidade objetiva do fato e de seu efeito lesivo, bem como com as condições sociais e econômicas da vítima e do autor e ainda a natureza e a repercussão da ofensa, em tal medida que, por um lado, não signifique enriquecimento do ofendido e, por outro, produza no causador do mal impacto bastante para dissuadi-lo de nova prática ilícita.

Diante natureza da matéria, extensão dos danos, posição social e econômica das partes, tenho que a indenização pelos danos morais, presumidos pela simples violação perpetrada pela ré, no valor correspondente a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a cada um dos autores satisfaz aos limites que sustentam a busca da reparação, com correção monetária pela Tabela Prática deste Egrégio Tribunal desde o arbitramento (Súmula 362/STJ) e juros de mora de 1% ao mês desde o evento danoso (Súmula 54/STJ), consistente na data de publicação da Revista “Bola na Rua” nº 1, edição em que foram reproduzidas as obras sem a necessária e prévia autorização.

No tocante aos danos materiais, diante inviabilidade de se calcular a sua extensão pela indevida reprodução tanto pela tiragem de exemplares como também por divulgação na “internet” e também pela impossibilidade de se conceder mais do que o pleiteado, a indenização por danos materiais estimados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por cada obra contrafeita resta mais do que razoável e justo, com correção monetária desde o ajuizamento da ação (valor pleiteado em abril de 2009) e juros de mora de 1% ao mês desde a citação.

Com razão os apelantes ao pleitearem a publicação de errata para que a ré identifique a titularidade das obras utilizadas, restando razoável que seja publicada nas próximas três edições seguintes após o trânsito em julgado da decisão, nos mesmos canais em que veiculado o material publicitário dos autos (tiragem de exemplares e internet), com destaque.

Desta feita, cumpre a reforma da r. sentença para julgar procedente a ação, para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais e materiais na forma supra fixada, decorrente da violação dos direitos autorais, com a obrigação de publicar errata nas próximas três edições e também no sítio da internet da revista, e condenar a ré ao ônus de sucumbência, fixados os honorários em 10% sobre o valor da condenação, que remunera condizentemente o trabalho do nobre patrono, estando em conformidade ao previsto no artigo 20, parágrafo 3º do Código de Processo Civil.

Daí porque, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao recurso.

ELCIO TRUJILLO

Relator vencido

link para o TJSP – apelação

link para o TJSP – embargos de declaração

 

Há Limites para o Humor ?

Esta sentença foi proferida pelo Culto Magistrado de São Paulo, Doutor Tom Alexandre Brandão, e publicada recentemente, em 3 de fevereiro de 2014. Cuida de um caso interessante que diz respeito aos limites do humor e envolve o conhecido humorista “RAFINHA BASTOS”. 

Acompanhamos nos últimos anos o surgimento de novas e criativas formas de fazer humor. As vezes o humorista é ferino e agressivo ao usar fatos e acontecimentos extraídos da nossa realidade social para brincar. Em outras situações o humorista é grosseiro com personalidades públicas. Por conta dessa nova forma de fazer humor, que parece tem um bom público, nos perguntamos se deve haver algum limite para esta forma de expressão. Esta sentença trata justamente desse tema ao julgar uma ação civil publica ajuizada contra o humorista. Recomendo a leitura da excelente argumentação lançada pelo Douto Magistrado e que o leitor faça as suas reflexões. Podemos impor limites ao humor ? 

Vistos.

Trata-se de ação civil pública proposta pela ASSOCIAÇÃO DE PAIS E AMIGOS DOS EXCEPCIONAIS – APAE SÃO PAULO em face de RAFAEL BASTOS HOCSMAN.

Narra a petição inicial que o réu é o protagonista de um show de stand-up comedy intitulado “A Arte do Insulto”, comercializado em mídia “DVD” por todo o território nacional.

Afirma que o réu, humorista conhecido como “Rafinha Bastos”, “ganhou notoriedade nacional por enfrentar delicadas questões de natureza social, religiosa e étnica de maneira não raras vezes mais do que polêmica, insultosa, daí advindo naturalmente o título por ele próprio emprestado a seu show e respectivo DVD” (página 3).

Insurge-se a associação autora contra uma brincadeira que consta do aludido show, mais precisamente quando o humorista diz a seguinte passagem:

“um tempo atrás eu usei um preservativo com efeito retardante … efeito retardante … retardou … retardou … retardou … tive que internar meu pinto na APAE … tá completamente retardado hoje em dia … eu tiro ele prá fora e ele (grunhidos ininteligíveis)”

Questiona, ainda, outra intervenção do humorista que, no seu sentir, “derrapa no tom da elegância e esbarra na esfera de direitos tutelados pela Constituição Federal”, quando o réu defende seu posicionamento contrário à fila preferencial instituída por lei a idosos, pessoas com deficiência e outros:

as pessoas na cadeira de rodas … ah, fila preferencial! Haha advinha amigo, você é o único que tá sentado. Espera quieto! Cala essa boca!

A associação autora entende que saiu de cena a arte, restando apenas puro insulto à honra e imagem de pessoas com deficiência mental.

Deste modo, sustenta que o réu atingiu de modo violento a dignidade de todos aqueles que suportam a já dura e triste realidade de quem é acometido por deficiência de qualquer natureza. Recorre à Constituição Federal e à Declaração Universal dos Direitos Humanos para defender que todos têm direito à proteção contra qualquer discriminação.

Pede, ao final, uma tutela de natureza cominatória, mais precisamente para que o réu se abstenha de vender, dispor à venda ou fazer circular por qualquer meio ou forma o DVD com o show “A Arte do Insulto” ou, alternativamente, que retire menção feita à APAE e a pessoas com deficiência mental.

Requer que a ordem seja estendida para shows e apresentações do humorista, de maneira que não possam contemplar a associação autora ou pessoas com deficiência mental.

Pretende, ainda, a condenação do réu ao pagamento de (i) indenização pelos prejuízos causados à imagem da associação, (ii) ao valor de R$ 10.000,00 a cada associado que venha a se habilitar nos autos e, por fim, (iii) em quantia a ser destinada ao Fundo de Direitos Difusos (FDD).

A petição inicial, emendada, foi instruída com documentos.

Houve o deferimento da liminar pretendida (páginas 73/81). A decisão foi confirmada pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento do agravo de instrumento interposto pelo autor.

Citado, o réu ofereceu contestação, acompanhada de documentação. Em preliminar, defende a ilegitimidade ativa da autora, bem assim a inadequação da via escolhida para a defesa de direito individual da associação.

No mérito, argumenta que o humor desfruta de proteção constitucional e que não pode se sujeitar à censura ou repressão. Explica que as piadas não refletem a opinião pessoal do humorista e que têm como único objetivo divertir (animus jocandi).

Nega os danos reclamados.

A associação autora manifestou-se em réplica.

Parecer do Ministério Público opinando pela procedência parcial dos pedidos iniciais (páginas 341/359).

Realizada audiência de conciliação, infrutífera.

É o relatório. Decido.

Possível o julgamento antecipado, nos termos do artigo 330, I, do Código de Processo Civil. Desnecessária a instrução, sendo certo que os fatos que interessam ao deslinde do feito estão documentados nos autos.

Afasto a preliminar de ilegitimidade ativa, pois a autora tem entre as suas finalidades a defesa dos interesses das pessoas portadoras de deficiência mental que, em tese, poderiam sentir-se atingidas pelas piadas descritas na petição inicial.

Assiste razão ao réu, todavia, quanto à preliminar de inadequação da via eleita em relação a um dos pedidos. A ação civil pública não poderia deduzir pretensão de natureza individual e particular da associação autora, mais precisamente quando persegue proteção à própria imagem.

Prejudicado, assim, o pedido indenizatório no valor de R$ 100.000,00 pelos prejuízos alegadamente causados à imagem da associação autora (página 19, item C, ‘iii’).

No mais, não há outras preliminares ou nulidades aparentes.

Passo ao mérito.

Pese a orientação já sinalizada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento do agravo de instrumento interposto pelo réu, ressalvo, com a devida vênia, o entendimento absolutamente distinto deste magistrado acerca da questão colocada em litígio.

O humor é uma importante forma de manifestação artística e cultural, instrumento relevante de compreensão dos grupos sociais ao longo da História. É, sobretudo, fruto de expressão do espírito e da inteligência.

Tormentoso estabelecer critérios científicos para definir e identificar o humor.

O assunto remete à discussão acerca da pornografia travada na Suprema Corte dos Estados Unidos nas décadas de 1960 e 1970. São emblemáticos os julgamentos daquele Tribunal que abordam os contornos do que poderia ser considerado como obscenidade e, portanto, passível de banimento.

Buscava-se a interpretação da primeira emenda à Constituição dos Estados Unidos, que impede edição de lei pelo Congresso que limite a liberdade de expressão .

Mais do que a análise do cotejo entre o direito individual à liberdade de expressão e autonomia privada para o consumo desse material e os interesses públicos supostamente violados pela propagação da pornografia, a questão ganhou relevo pela própria dificuldade em se definir o que poderia ser considerado como um material obsceno ou pornográfico.

O juiz Potter Stewart da Suprema Corte, ao abordar o problema, proferiu uma frase que se tornou célebre na jurisprudência norte-americana: “eu não consigo definir a obscenidade e talvez eu nunca consiga. Mas eu sei o que é quando a vejo” (tradução livre).

Evidente que, àquela época, os tempos eram bem diferentes. Questionava-se, inclusive, a possibilidade de publicação e distribuição de obras literárias com conteúdo considerado obsceno, o que hoje seria inimaginável.

Todavia, a dificuldade de se definir o que era pornografia guarda interesse.

O problema se repete no caso do humor. Como delimitar o que é humor para, apenas então, discutir se o Estado pode ou não interferir na liberdade de expressão. A exemplo da feliz observação do juiz norte-americano, qualquer pessoa tem capacidade de discernir, com um pouco de boa vontade e um mínimo de inteligência, o que é uma manifestação humorística, distinguindo-a de uma simples opinião.

Essa introdução parece-me relevante, pois a vedação ou limitação ao humor esbarra em valores constitucionalmente garantidos e direitos fundamentais, tais como a liberdade de manifestação do pensamento (artigo 5º, IV, da Constituição Federal), da expressão da atividade artística (inciso IX) independentemente de censura ou licença, bem como o livre exercício da profissão (nas hipótese de comediante profissional).

O humor tem como uma das suas finalidades a diversão e, não raro, é marcado pela descontração; vale-se do exagero, da hipérbole e do absurdo para provocar o riso; é uma constatação banal, mas que deve ser tomada como premissa no caso dos autos, pois é absolutamente inadequado interpretar uma piada no seu sentido literal, tal como pretendido pela associação autora.

São interessantes as observações do professor Cláudio Luiz Bueno de Godoy[1]:

(…) É verdade que, especialmente nesses casos (o autor se refere a programas humorísticos e caricaturas), os direitos da personalidade devem ser encarados sem se desconhecer que o exagero é ínsito àquelas manifestações de humor. Daí que, em si, o exagero não pode ser causa de dano à personalidade como o é em outros campos. Em diversos termos, apenas em condições extremas e explícitas será possível enxergar ofensa à honra ou à imagem, especialmente, derivada de manifestação exagerada, mas com finalidade humorística. Isso porque, afinal, como é evidente, o humor também não serve a mascarar ou a justificar conduta que seja deliberadamente ofensiva a outrem. Por certo que a roupagem humorística não constitui um salvo-conduto contra a infringência proposital a direitos da personalidade…”.

Nesse ponto, oportuna a distinção trazida por Manuel da Costa Andrade[2] acerca da roupagem e da mensagem ínsitas às manifestações humorísticas.

O humor, em regra, carrega uma roupagem própria e característica de sua forma de expressão, que, como visto, é marcada pelo exagero, muitas vezes pelo grotesco. E esse modo de linguagem, por óbvio, não pode gerar qualquer violação a direitos da personalidade. Em suas palavras:

“(…) à roupagem cabe, assim, uma função prevalentemente apelativa: emprestar visibilidade e força à mensagem a transmitir. Acresce que é sobretudo na roupagem que se actualiza a liberdade de criação artística da sátira e da caractura. O que confirma a expectativa já antecipada e segundo a qual a roupagem não colidirá normalmente com a dignidade pessoal. A acontecer, a colisão há-de, em princípio, levar-se à conta de custo social a suportar em nome da liberdade de criação artística. Em regra, ela aparecerá como socialmente adequada, não se revestindo daquela soziale auffälligkeit que na já citada formulação de Kakobs constitui a marca da tipicidade. E isto, importa sublinha-lo, postas entre parênteses as questões do bom gosto ou da velência estética da manifestação concreta da sátira ou caricatura.

Vivemos num mundo aparentemente contraditório: de um lado, expandem-se formas novas formas de humor escrachado, como se percebe em programas televisivos, sites na internet ou em espetáculos de show do tipo stand up comedy”, como retratado nos autos.

Em contrapartida, é cada vez mais perceptível uma exacerbação da sensibilidade da opinião pública, avessa ao humor  “chulo” (ou talvez à explicitação dessa forma de humor) ou mesmo a qualquer tipo de exploração das diferenças.

É um reflexo do “politicamente correto”. Elias Thomé Saliba, professor titular de História da Universidade de São Paulo e profundo estudiosos do humor, aborda com propriedade esse fenômeno:

“(o politicamente correto) é uma criação ideológica característica de sociedades que perderam o norte dos padrões morais e acabaram por impor regras casuísticas tópicas, que só conseguem estabelecer limites arbitrários. Batizado com outros nomes ou disfarçado de alguma forma de censura, o ‘politicamente correto’ sempre existiu em sociedades que viveram momentos distópicos, quando a ausência de cenários futuros deixou de ensejar padrões morais estáveis. O resultado é um moralismo nervoso que se manifesta aqui e ali, meio esquizofrênico, tópico, que não sabe bem a que veio e, na história, nunca resultou em boa coisa.”

Manifestações humorísticas que eram bastante comuns e apreciadas no passado já não mais são aceitas pela sociedade contemporânea (ou por parte dela). Vale mencionar, como ilustração, um famoso programa humorístico dos anos 70 e 80 chamado “Os Trapalhões”, da Rede Globo de Televisão. Um dos participantes (Antônio Carlos Bernardes Gomes, cuja alcunha era “Mussum”), negro, era frequentemente associado à figura de um cachaceiro e de um macaco. À época, tais insinuações eram consideradas inocentes e perfeitamente assimiláveis pela audiência.

Essas mesmas piadas, acaso repetidas nos dias atuais, certamente gerariam enorme grita, quiçá com repercussão criminal.

A questão, inicialmente simples, convida à reflexão. Em realidade, é interessante perquirir o próprio conceito de ato ilícito e, no limite, a eficácia da intervenção do Direito como sistema de controle e organização social.

Considero que, no aspecto jurídico, a expressão humorística deve ser respeitada num grau extremamente elástico, independentemente do tipo, da qualidade e, inclusive, do assunto tratado. Mesmo os temas que consistem em tabus sociais podem ser objeto de humor. Exemplos ajudam a construir o raciocínio.

Em data recente houve uma polêmica acerca da instalação de uma estação de metrô em Higienópolis, tradicional bairro da cidade de São Paulo, que reúne grande concentração da comunidade judaica.

Em síntese, alguns moradores do bairro, tido como elitizado, supostamente questionaram a necessidade da linha metroviária no local, freqüentado por “gente diferenciada” que não necessitaria daquele meio público de transporte. Não desejavam, em realidade, a popularização do bairro.

Diante da celeuma causada pela posição aparentemente segregadora, um humorista conhecido como “Danilo Gentili” utilizou-se das redes sociais para divulgar a seguinte piada: “entendo os velhos de Higienópolis temerem o metrô. A última vez que eles chegaram perto de um vagão foram parar em Auschwitz“, em clara referência ao campo de concentração nazista utilizado no período da Segunda Guerra para exterminar judeus.

Como é cada vez mais comum no cenário contemporâneo, em que as comunicações são verdadeiramente instantâneas, o texto gerou inúmeras críticas dos mais variados segmentos da sociedade, sendo certo que o episódio assumiu grandes proporções.

O humorista, de imediato, formulou pedido de desculpas na mesma rede social, pela qual afirmou que sua intenção, como comediante, nunca foi trazer nenhum outro sentimento ao público que não fosse alegria.

Pode-se questionar se o referido humorista foi feliz, ou não, em fazer uma brincadeira com uma matéria tão sensível. Pode-se mesmo afirmar que demonstrou grande falta de tato, até mesmo por formular essa piada numa rede social, cujo alcance é inimaginável.

Mas, a meu sentir, parece-me evidente que o humorista não cometeu qualquer ato ilícito ao simplesmente fazer uma piada que envolveu o judaísmo. Afirmar que ele corroborou a prática nazista seria uma conclusão absolutamente ridícula, hipócrita e desconectada com a realidade.

Na última virada de ano, o piloto alemão Michael Schumacher sofreu um gravíssimo acidente ao praticar esqui e permanece internado em estado de coma devido ao traumatismo craniano. Nesse mesmo período, o lutador Anderson Silva machucou-se seriamente em uma luta em que disputava o título mundial, na qual fraturou diversos ossos de sua perna.

Malgrado a repercussão mundial desses tristes acontecimentos, não tardaram surgir piadas envolvendo esses episódios nas redes sociais, tais como: “o Anderson Silva encontrou Michael Schumacher no hospital e tiveram uma conversa sem pé nem cabeça”.

A brincadeira foi infeliz? Talvez sim. Inoportuna, diante do sofrimento de fãs e familiares? Provavelmente. Engraçada ou espirituosa? Não interessa. Mas, há de se convir, quem conta essa piada não comete um ato ilícito e, tampouco, deseja o mal aos atletas. Apenas aproveita a ligação desses acontecimentos para fazer uma conexão humorística.

O mesmo raciocínio pode ser aplicado ao caso dos autos.

Não é admissível sequer cogitar que o réu nutra algum tipo de desprezo em relação aos portadores de deficiência física ou mental, assim como não é possível afirmar que as pessoas em geral tenham efetivamente problemas em relação às loiras, aos portugueses, aos gagos…

Qualquer piada, desde a mais singela possível, pode dar azo a uma interpretação cruel. Ora, quem brinca dizendo que “mulher no volante, perigo constante” (minha avó fazia essa brincadeira!) pode ser tachado de machista, sexista, insensível à igualdade dos sexos, às conquistas das mulheres nas últimas décadas etc.

Tudo isso para dizer que uma piada é, afinal, apenas uma piada. Simples manifestação cultural, um costume social, um atributo da inteligência humana. Não há, em regra, uma ofensa a quem quer que seja. A pior consequência de uma piada infeliz, que cruza os limites toleráveis da audiência, é o desprezo, o silêncio.

Há, por certo, pertinência em analisar os limites do humor. Mas isso apenas em outra perspectiva, fora do espectro do Direito, notadamente da responsabilidade civil. A ideia do politicamente correto ou mesmo os valores implícitos que motivam a existência ou receptividade de determinado tipo de humor devem ser (como de fato são) estudadas pelas ciências sociais e pela psicologia.

Pode-se sofisticar o raciocínio e cogitar que o humor tem uma função de violência simbólica (emprestando, de modo impróprio, um conceito de Pierre Bourdieu), perpetuando diferenças e preconceitos sob o manto disfarçado do cômico. São todas discussões plenamente válidas.

Mas, repito, afirmar que uma piada é um ato ilícito não me convence.

Atribuir ao Poder Judiciário a função de julgar uma piada é um verdadeiro nonsense: interpretar, com critérios tradicionais hermenêuticos do nosso ordenamento, uma manifestação humorística, equivale a propor uma ação de divórcio de Bentinho e Capitu, a instaurar um inquérito policial para investigar a morte de Odete Roitman ou, ainda, determinar a prisão dos atores que atuaram como mafiosos no filme “O Poderoso Chefão” por formação de quadrilha.

Essa é a linha que, portanto, impede a análise das piadas noticiadas na inicial. Penso que a intervenção do sistema jurídico nesse tema é inócuo.

Não se quer dizer que o humor poderá servir como excludente de responsabilidade em toda e qualquer manifestação. Evidente que é possível admitir, em determinadas situações, a colisão entre princípios fundamentais da liberdade de expressão e a proteção dos direitos da personalidade.

Mais exemplos para facilitar a fundamentação: um caso que ganhou destaque envolveu a atriz “Carolina Dieckmann” e o programa humorístico “Pânico na TV”, então exibido pela emissora “RedeTv”. Havia um quadro denominado “As Sandálias da Humildade”, no qual os integrantes da atração procuravam celebridades com perfil que associavam à “arrogância”, propondo (ou exigindo) a elas que calçassem as chamadas as “Sandálias da Humildade”, numa demonstração de sua “humildade”.

Vários artistas participaram da atração, contrariados ou não.

Ocorre que, no caso de Carolina Dieckmann, houve expressa recusa da artista em contribuir para o quadro.

Nas oportunidades em que era interpelada pelos comediantes, a atriz simplesmente os ignorava, demonstrando claramente que não gostaria de fazer parte da atração. Essa reação, em realidade, agradou aos humoristas, que passaram a realizar uma verdadeira perseguição à atriz. Tudo devidamente registrado pelas câmeras de televisão, sendo certo que os “capítulos da novela” eram semanalmente explorados no programa, catapultando os índices de audiência.

A situação chegou a tal extremo que a produção do programa contratou os serviços de um caminhão com um guindaste, instalando-o defronte à residência da atriz, com os humoristas fazendo de tudo para chamar sua atenção (com um megafone) em seu próprio apartamento. Carolina Dieckmann recorreu ao Poder Judiciário do Rio de Janeiro, obtendo sentença condenatória de indenização por danos morais e, ainda, tutela inibitória proibindo o programa de exibir sua imagem ou fazer qualquer referência ao seu nome .

Nesse caso, é cristalino que houve uma verdadeira perseguição à artista, comprometendo a sua vida diária e violando o seu direito de ir e vir, sua privacidade. Seria um despautério permitir que essa postura incisiva prevalecesse protegida pela roupagem de humor.

Da mesma forma, o humor pode ser intolerável quando destinado especificamente a alguém, constrangendo-o perante o grupo de trabalho, familiar ou social. Com efeito, há casos na jurisprudência que caracterizam assédio moral no ambiente de trabalho ou bullying escolar. Ainda que, no limite, tais gozações pudessem ser enquadradas como piadas, têm uma repercussão direta na esfera de personalidade da vítima, legitimando e impondo a atuação do sistema judicial.

Há, em tais hipóteses, um destinatário específico, uma vítima a ser protegida. A liberdade de expressão é exercida de modo abusivo e, como tal, deixa de configurar excludente de responsabilidade.

Não é, no meu entendimento, o caso dos autos, sendo certo que inexiste a prática de ato ilícito pelo réu, protegido que está pela regra do artigo 187 do Código Civil. Age em exercício regular de direito (liberdade de expressão e manifestação artística).

A ótica que me parece mais adequada é prestigiar a liberdade de expressão e da atividade artística, sem qualquer juízo de valor a respeito do conteúdo e, sobretudo, da qualidade do humor praticado.

Nesse ponto, não se pode deixar de observar o caráter elitista da observação constante da inicial no sentido de que o réu “derrapa no tom da elegância”. O humor, a todo sentir, não tem que ser necessariamente elegante ou inteligente. Aliás, seria presunçoso dizer que apenas o humor inteligente pode ser realizado.

Em decisão do Superior Tribunal de Justiça (Resp 736.015), a Ministra Nancy Andrighi assentou que “a questão paralela posta pelas recorrentes, a respeito do ‘nível’ do humor praticado pelo periódico – apontado como ‘chulo’ – não é tema a ser debatido pelo Judiciário, uma vez que não cabe a este órgão estender-se em análises críticas sobre o talento dos humoristas envolvidos; a prestação jurisdicional deve se limitar a dizer se houve ou não ofensa a direitos morais das pessoas envolvidas pela publicação.

Prossegue afirmando que não cabe ao Judiciário “dizer se o humor é ‘inteligente’ ou ‘popular’. Tal classificação é, de per si, odiosa, porquanto discrimina a atividade humorística não com base nela mesma, mas em função do público que a consome, levando a crer que todos os produtos culturais destinados à parcela menos culta da população são, necessariamente, pejorativos, vulgares, abjetos, se analisados por pessoas de formação intelectual ‘superior’ – e, só por isso, já dariam ensejo à compensação moral quando envolvessem uma dessas pessoas, categoria na qual as recorrentes expressamente se incluem logo na petição inicial do presente processo. A tarefa de examinar aquilo que se poderia chamar de ‘inteligência’ do humor praticado cabe, apenas, aos setores especializados da imprensa, que concedem prêmios aos artistas de acordo com o desempenho por eles demonstrado em suas obras“.

Em conclusão: o juiz não pode dizer se a piada é boa ou ruim, se o humor tem qualidade ou não tem.

Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos iniciais. Revogo a liminar anteriormente concedida.

Custas e despesas pela associação autora. Não há condenação em honorários.

São Paulo, 29 de janeiro de 2014


[1] A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2008.

[2] Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal: uma perspectiva jurídico-criminal. Coimbra: Coimbra Editora, 1996.

Para acessar diretamente a sentença siga o LINK

2013 in review

Em respeito a você leitor, que nos deu o privilégio da acolhida em 2013 e emprestou a sua culta atenção, publico as informações deste site. Espero continuar merecendo a sua consideração.

 

The WordPress.com stats helper monkeys prepared a 2013 annual report for this blog.

Here’s an excerpt:

The concert hall at the Sydney Opera House holds 2,700 people. This blog was viewed about 15,000 times in 2013. If it were a concert at Sydney Opera House, it would take about 6 sold-out performances for that many people to see it.

Click here to see the complete report.

A Mudança do Prenome – um caso igual a tantos outros

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Quando nascemos recebemos de nossos pais um nome. Eles escolhem por nós. Mais tarde, quando somos integrados ao convívio social, o nome que ganhamos revela o que pode fazer por nós. Quando sentimos que ele nos desagrada e que nos causa constrangimento, o tempo passou e já experimentamos uma boa parte da vida. A pretensão de mudar o prenome encontra agora na Lei de Registros Públicos um implacável impedimento, pois somente quando vexatório podemos mudar o prenome. Será que devemos aplicar com rigor a restrição à mudança do prenome ? Recentemente o Tribunal de São Paulo julgou um pedido de alteração, que fora negado pelo Magistrado de primeiro grau, no qual o autor GIDEÃO GUILHERME pretendida excluir o primeiro prenome “GIDEÃO”. Ele já tinha 22 anos de idade. Penso que a Lei comporta hoje atualização para admitir a mudança do prenome que, sem prejuízo algum para a sociedade, pode trazer enorme benefício para a pessoa e atender a direito maior relacionado com a personalidade e dignidade da pessoa humana. Veja o que foi decidido pelo meu voto (suprimi a identificação completa do autor no texto para não lhe causar maior constrangimento e deixou de inserir o LINK de acesso ao acórdão pela mesma razão)

 

RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL.

1. O autor foi registrado pelo pai com o prenome composto formado pelo prenome paterno “Gideão” seguido do prenome Guilherme. O autor pretende suprimir o prenome “Gideão” porque além de estranho, para os dias atuais, faz lembrar o genitor que o abandonou em tenra idade.

2. Verifica-se sem maior esforço que anacrônico prenome Gideão, não obstante o registro bíblico, traz constrangimento social ao autor.

Não fosse o fato do prenome trazer ao autor a sofrida lembrança do genitor que o abandonou na infância, não pode ser desprezada a afirmação que faz no sentido de que o antigo e estranho nome para os nossos dias lhe causa constrangimento, assim como não se deve ignorar a sua afirmação de que não é identificado pelo prenome.

3. O pedido não denota mero capricho, mas afigura-se bastante razoável, tendo em vista que o registro original não será alterado de modo substancial, com a supressão do prenome “Gideão”, com o qual o autor não se identifica.

Recurso provido para julgar procedente o pedido.

 

I. – Relatório.

O autor, Gideão Guilherme …, recorreu da sentença que julgou improcedente o pedido de retificação de registro civil, para exclusão do prenome Gideão. Sustentou, no recurso, que o prenome Gideão é motivo de desgosto, sendo vítima de brincadeiras e chacotas, desde os primeiros anos de sua vida. Alegou que o prenome ainda lhe impõe uma lembrança muito dolorosa, pois seu genitor, que o abandonou quando tinha poucos meses de vida, possui o mesmo prenome. Pediu o provimento do recurso para julgar procedente o pedido e determinar a retificação do seu registro civil, com a exclusão do prenome Gideão.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

II. – Voto.

O autor, nascido aos 09.06.1990, nesta Capital do Estado de São Paulo, foi registrado por seu genitor, com o nome de Gideão Guilherme … (fls. 25).

O autor alegou que o prenome Gideão é motivo de desgosto, porque lhe impõe constrangimentos desde os primeiros anos de sua vida, sendo vítima de brincadeiras e chacotas. Alegou que o prenome ainda lhe impõe uma lembrança muito dolorosa, porque seu genitor, que o abandonou quando tinha poucos meses de vida, possui o mesmo prenome [Gedeão …]. Alegou que passou a se apresentar na sociedade apenas como Guilherme …, deixando de usar o prenome Gideão.

Alegou que o prenome Gideão o coloca em situação depreciativa, e lhe provoca dor íntima, o que autoriza exclui-lo dos assentos do registro do seu nascimento.

A sentença julgou improcedente o pedido considerando que, embora “pouco usual ou mesmo estranho”, o prenome Gideão não chega a ser ridículo, passível de causar escárnio, zombaria e constrangimento notório (fls. 44/48).

Respeitado o entendimento em sentido contrário, verifica-se sem maior esforço que anacrônico prenome Gideão, não obstante o registro bíblico, traz constrangimento social ao autor.

Não fosse o fato do prenome trazer ao autor a sofrida lembrança do genitor que o abandonou na infância, não pode ser desprezada a afirmação que faz no sentido de que o antigo e estranho nome para os nossos dias lhe causa constrangimento, assim como não se deve ignorar a sua afirmação de que não é identificado pelo prenome.

O pedido não denota mero capricho, mas afigura-se razoável, tendo em vista que o registro original não será alterado de modo substancial, com a supressão do prenome, com o qual o autor não se identifica.

Nesse sentido, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

“CIVIL. REGISTRO PUBLICO. NOME CIVIL. PRENOME. RETIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. PERMISSÃO LEGAL. LEI 6.015/1973, ART. 57. HERMENEUTICA. EVOLUÇÃO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDENCIA. RECURSO PROVIDO. I  – O nome pode ser modificado desde que motivadamente justificado. No caso, além do abandono pelo pai, o autor sempre foi conhecido por outro patronímico. II – A Jurisprudência, como registrou Benedito Silverio Ribeiro, ao buscar a correta inteligência da lei, afinada com a “lógica do razoável”, tem sido sensível ao entendimento de que o que se pretende com o nome civil é a real individualização da pessoa perante a família e a sociedade.” (STJ, REsp n. 66.643/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 21-10-1997)

Vale ressaltar que o autor é jovem, conta hoje com 22 anos de idade, encontra-se cursando o ensino superior, e juntou as certidões negativas requeridas que comprovam que não há intenção de fraude a eventuais credores.

III. – Dispositivo.

Pelo exposto, respeitado o entendimento em sentido contrário, DOU PROVIMENTO ao recurso para julgar procedente o pedido de retificação do registro civil do autor para determinar a supressão do prenome Gideão do registro civil do autor, passando a constar somente “Guilherme Marques …”.

 

Carlos Alberto Garbi

– relator –

Responde o Médico e a Clínica que Realizaram o Procedimento de Vasectomia mal sucedido pela Gravidez Indesejada ?

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Vivemos nos dias de hoje um momento em que as pessoas procuraram cada vez mais responsabilizar outras pelos danos sofridos. No campo da responsabilidade civil muitas questões novas são levadas aos Tribunais. Boa parte destas novas lides decorrem das novas tecnologia e do avanço da ciência. Trago ao leitor um caso julgado pelo Tribunal de São Paulo no qual o casal pretendia indenização do médico e Clínica porque depois da vasectomia a mulher engravidou. Veja o que foi decidido.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. VASECTOMIA. POSTERIOR GRAVIDEZ INDESEJADA.

1. A questão controvertida do recurso se resume à prestação, ou não, de informações adequadas a respeito dos riscos do procedimento. Embora os autores afirmem que não foram informados pelo médico sobre os riscos, a prova oral produzida confirmou que o cirurgião cumpria o dever de bem informar seus pacientes.

2. A despeito da prova oral produzida, os próprios autores trouxeram aos autos, ainda, documento que confirma a prestação de informação adequada, documento que, à falta do termo de consentimento informado, deve ser considerado.

3. Também deve ser considerado que, se não tivesse o autor sido adequadamente informado a respeito dos riscos do procedimento, não teria ele retornado ao consultório para tomar conhecimento do resultado de espermograma, exame realizado após o procedimento, que confirmou, naquela oportunidade, o resultado satisfatório da cirurgia.

4 Afastado o erro no procedimento e confirmada a prestação de informações adequadas ao paciente, não se pode reconhecer a responsabilidade dos réus pela gravidez indesejada da autora, pois o médico assume, no caso em exame, obrigação de meio. Erro escusável.

Sentença de improcedência do pedido mantida. Recurso não provido.

 

 

1. – Recorreram os autores da sentença que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais e materiais decorrentes da gravidez da autora em virtude de falha na cirurgia de vasectomia a que se submeteu o autor nas dependências da instituição hospitalar mantida pela ré. Sustentaram, no recurso, que não foram prestadas informações completas antes da cirurgia, notadamente a respeito da possível gravidez, sendo certo que sequer foi exigido a assinatura de termo de consentimento com as recomendações essenciais. Alegou que o médico solicitou apenas a realização de um exame (espermograma) após a cirurgia. Deve a ré responder objetivamente pelos danos causados, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor.

O recurso foi respondido pela ré.

É o relatório.

2. – Afirmou o autor que, no dia 16 de março de 2006, submeteu-se a cirurgia de vasectomia. Em consulta médica realizada no dia 11 de maio de 2006, foi informado por seu médico a respeito do resultado do espermograma, que registrava a ausência de espermatozoides. No entanto, em 31 de agosto daquele ano, tomou conhecimento da gravidez da autora.

A questão controvertida do recurso se resume à prestação, ou não, de informações adequadas a respeito dos riscos do procedimento. Embora os autores afirmem que não foram informados pelo médico sobre os riscos, a prova oral produzida confirmou que o cirurgião cumpria o dever de bem informar seus pacientes. Um dos pacientes do réu foi ouvido em Juízo e confirmou ter sido informado a respeito dos riscos de recanalização (fls. 191). Foi também ouvida a enfermeira que estava no consultório quando o autor foi atendido e foram prestadas as informações (fls. 186). Todos confirmaram o cumprimento da obrigação de informar.

Assiste razão ao autor ao afirmar que cumpria ao réu trazer aos autos o termo de consentimento informado. Entretanto, a falta deste documento não conduz à procedência do pedido diante dos outros elementos trazidos aos autos.

A despeito da prova oral produzida, os próprios autores trouxeram aos autos documento que confirma a prestação de informação adequada (fls. 232). O documento foi impugnado pelos autores, que afirmaram que teria sido modificado, após a notícia da gravidez, em relação àquele juntado na petição inicial (fls. 24). Ocorre que os documentos são diversos e, inclusive, foram emitidos em datas diversas. Cabia aos autores a prova de que o documento teria sido alterado, o que não ocorreu. Diante disso, os dados constantes no documento devem ser considerados, à falta do termo de consentimento informado, para afastar a responsabilidade do réu pelo insucesso do procedimento.

Também deve ser considerado que, se não tivesse o autor sido adequadamente informado a respeito dos riscos do procedimento, não teria ele retornado ao consultório para tomar conhecimento do resultado de espermograma, exame realizado após o procedimento, que confirmou, naquela oportunidade, o resultado satisfatório da cirurgia.

Afastado o erro no procedimento e confirmada a prestação de informações adequadas ao paciente, não se pode reconhecer a responsabilidade dos réus pela gravidez indesejada da autora, pois o médico assume, no caso em exame, obrigação de meio.  Neste sentido é a orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS E MATERIAIS – CIRURGIA DE VASECTOMIA – SUPOSTO ERRO MÉDICO – RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA – OBRIGAÇÃO DE MEIO – PRECEDENTES – A relação entre médico e paciente é contratual, e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plásticas embelezadoras), obrigação de meio, e não de resultado. Em razão disso, no caso da ineficácia porventura decorrente da ação do médico, imprescindível se apresenta a demonstração de culpa do profissional, sendo descabida presumi-la à guisa de responsabilidade objetiva” (STJ, REsp n. 1051.674/RS, rel. Min. Massami Uyeda, dj 03.02.09).

No mesmo sentido já decidiu este Tribunal em casos semelhantes:

“O fato do apelante, após três anos da cirurgia de vasectomia, ter engravidado sua companheira, não implica no imediato reconhecimento da falha da prestação do serviço, considerando que a obrigação assumida é de meio e não de resultado. Isto porque, diferentemente do trabalho do cirurgião plástico, a especialidade médica do réu e o tipo de cirurgia realizada exige atuação idônea e atenta, com utilização dos recursos adequados, não se obrigando a obter a infertilização total, posto que, reconhecidamente, o corpo humano não é uma ciência exata, sendo possível a recanalização dos canais diferentes, como parece ser o caso dos autos” (Ap. n. 0115780-47.2007.8.26.0000, rel. Des. Coelho Mendes, dj 06.11.12).

“No caso, não há como se atribuir a responsabilidade ao médico que realizou a cirurgia de vasectomia, uma vez que procedimentos deste tipo não possuem garantia de eficácia absoluta, salvo nos casos em que há comprovado erro no procedimento adotado, o que não ocorreu” (Ap. n. 0025793-51.2000.8.26.0224, rel. Des. Caetano Lagrasta, dj 14.03.12).

“Improcedência – Inconformismo – Desacolhimento – Pretensão decorrente de alegado insucesso de procedimento cirúrgico (vasectomia) – Conjunto probatório que não evidencia a culpa do profissional apelado – Elementos de convicção que revelam a observância do dever de informação e orientação, por parte do apelado – Sentença mantida – Recurso desprovido” (Ap. n. 9065712-66.2009.8.26.0000, rel. Des. Grava Brazil, dj 19.06.12).

Diante destas circunstâncias, não se verificou erro profissional da ré que ensejasse a reparação pretendida. Como esclarece Nehemias Domingos de Melo a respeito do erro escusável: “É preciso ponderar que a medicina é uma ciência e como tal tem limitações e que o médico é um ser humano, logo falível, devendo ainda considerar que ele trabalha com informações que lhe são fornecidas pelo paciente, cuja verdade varia de acordo com as circunstâncias e conveniências, além do que, o organismo humano reage de forma diferenciada de pessoa para pessoa a um mesmo tratamento. Nesse quadro, erro escusável será aquele decorrente de falhas não imputáveis ao médico e que dependam das contingências naturais e das limitações da medicina, bem como naqueles em que tudo foi feito corretamente, porém o doente havia omitido informações ou ainda quando ele não colaborou para o correto processo de diagnóstico ou tratamento. Nesse caso o erro existe, porém será considerado intrínseco à profissão ou decorrente da natureza humana, não se podendo atribuir culpa ao médico. […] Isto é, o erro profissional quando advindo das imperfeições da própria arte ou ciência, embora possa acarretar consequências e resultados danosos ou de perigo, não implicará (necessariamente) no dever de indenizar, desde que o profissional tenha empregado correta e oportunamente os conhecimento e regras atuais de sua ciência” (Responsabilidade Civil por Erro Médico, Doutrina e Jurisprudência, Ed. Atlas, 2008, p. 84/85).

Em relação à responsabilidade objetiva da Clínica, onde se realizou o procedimento, diante da falta de prova a respeito do nexo de causalidade entre a gravidez indesejada e erro profissional supostamente cometido pelo réu, a ré também não pode ser responsabilizada, exatamente como considerou a sentença, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

3. – Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Carlos Alberto Garbi

– relator –

O Acórdão foi publicado no site do Tribunal. Siga o LINK

A Sucessão do Campanheiro em face do art. 1.790 do Código Civil

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O Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo seu Órgão Especial (pleno) decidiu em duas oportunidades que o art. 1.790 do Código Civil, que cuida da sucessão do companheiro, é constitucional. Diante destas decisões e do teor da Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, os órgãos fracionários do Tribunal (Relatores, Câmaras e Grupos) não podem decidir de forma diferente. É uma situação que nem sempre é bem compreendida, mas que está de acordo com o propósito da Constituição de estabelecer segurança mínima nos julgados. Reproduzo a propósito do tema um julgado que relatei e do qual participaram os Desembargadores Coelho Mendes e Roberto Maia. Ao final o leitor encontrará o link para acessar diretamente o Acórdão no sítio do Tribunal.

 

EMENTA –

PARTILHA. UNIÃO ESTÁVEL. APLICAÇÃO DO ART. 1.790 DO CÓDIGO CIVIL.

1. A constitucionalidade do art. 1.790 do CC já foi reconhecida pelo Órgão Especial do Tribunal de São Paulo e deve prevalecer. Em razão da cláusula constitucional de reserva e da súmula vinculante nesse sentido, somente o Tribunal Pleno pode declarar a inconstitucionalidade do dispositivo legal em referência, de modo que, já decidido em sentido contrário pelo Órgão Especial do Tribunal de São Paulo, não se admite solução diferente, cumprindo ao órgão de jurisdição fracionário de segundo grau aplicar a norma declarada constitucional.

2. Caso em que deve ser aplicado o art. 1.790, inc. II, do Código Civil. Além do direito à meação sobre os bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, também, deve ser assegurado à agravada o direito à herança dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, na proporção de metade do que couber a cada uma das herdeiras.

Recurso provido para reconhecer o direito da agravada à meação, bem como à herança dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, afastada a pretensão de concorrer na herança quanto aos bens particulares do “de cujos”.

 

RELATÓRIO –  

 

1. – As agravantes insurgiram-se contra a decisão proferida pelo Doutor Homero Maion que, nos autos do inventário e partilha, determinou a inclusão da agravada no plano de partilha como meeira dos bens adquiridos na constância da união estável, bem como, na condição de herdeira dos bens particulares, na forma do art. 1.829, inc. I, do Código Civil. Sustentou, no recurso, que, em se tratando de companheira deve incidir o art. 1.790 do Código Civil, de modo que a agravada não tem direito à herança dos bens particulares do de cujos. Alegou que o art. 1.829 do Código Civil também não é aplicável ao caso, porque se trata de hipótese de regime de separação de bens obrigatória, porquanto a união estável foi constituída em 1995, quando o de cujos tinha mais de 60 anos de idade. Pediram o provimento do recurso para reconhecer que a agravada não é herdeira dos bens particulares deixados pelo de cujos.

Inicialmente, por decisão monocrática, foi negado provimento ao recurso, por intempestivo. Houve interposição de agravo regimental, ao qual foi dado provimento para determinar o regular processamento do agravo de instrumento.

A agravada respondeu ao recurso e pediu a manutenção da decisão.

É o relatório.

VOTO –

2. – As agravantes são filhas de José Mário Campos Cerquinho Malta, morto em 17.07.2003.

A decisão agravada determinou a inclusão de Nilza Antônia Nunes Goulart no plano de partilha, na condição de companheira, com direito à meação dos bens adquiridos na constância da união, e direito de herança sobre os bens particulares do de cujos, nos termos do art. 1.829, inc. I, do Código Civil.

A decisão agravada, proferida em 12.07.2011 e declarada em 01.08.2011, considerou inconstitucional o art. 1.790 do Código Civil, e utilizou o art. 1.829, do mesmo diploma legal, equiparando a união estável ao casamento, sob o regime da comunhão parcial de bens.

Não se ignoram as divergências a respeito da constitucionalidade e aplicação do art. 1.790 do Código Civil. Contudo, deve prevalecer a orientação que considera constitucional a norma, consoante decidido pelo Órgão Especial do Tribunal de São Paulo:

“União estável. Direito sucessório. Sucessão da companheira. Inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/02. Disparidade de tratamento entre união estável e casamento e ou das distintas entidades familiares. Inocorrência de violação a preceitos e princípios constitucionais. Incidente desprovido.” (TJSP; Arguição de Inconstitucionalidade nº 0359133-51.2010.8.26.0000; rel. Des. Cauduro Padin; Órgão Especial; j. 14-09-2011)

É o caso, portanto, de se aplicar o art. 1.790, inc. II, do Código Civil, e afastar a incidência do art. 1.829, inc. I, do Código Civil, rejeitando-se a pretensão da agravada de concorrer na herança quanto aos bens particulares do “de cujos”.  Nesse sentido este Tribunal já decidiu:

“Inventário. Decisão determina a forma de sucessão e partilha dos bens do de cujus, com o detalhe de que a companheira sobreviva, já meeira, foi estipulada como concorrente com os herdeiros em relação aos bens particulares do falecido. Insurgência de filhos exclusivos do falecido. Acolhimento. Premissa: declaração de constitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil de 2002 pelo Órgão Especial deste E. Tribunal (Incidente de Inconstitucionalidade nº 0434423-72.2010.8.26.0000, j. 14.09.2011). Vinculação do órgão fracionário à decisão proferida pelo órgão plenário. Exegese da Súmula Vinculante nº 10 (DJ 27.06.2008) e do artigo 481, § único, CPC. Impossibilidade de reconhecimento de direito sucessório da companheira a incidir sobre bens particulares, adquiridos a título gratuito, deixados pelo companheiro morto. Impossibilidade de equiparação da condição sucessória do cônjuge ao companheiro em igual regime de comunhão parcial de bens. Leitura interpretativa sistemática do artigo 1.790, caput e inciso II, e artigo 1.829, inciso I, e seguintes, todos do Código Civil de 2002, com a Constituição Federal. Decisão reformada também para destacar a inaplicabilidade do artigo 1.832, segunda parte, CC/02, à hipótese dos autos. Recurso provido.” (TJSP, A.I. nº 0271745-76.2011.8.26.0000, rel. Des. Piva Rodrigues, j. 10-04-2012)

Em razão da cláusula constitucional de reserva e da súmula vinculante nesse sentido, somente o Tribunal Pleno pode declarar a inconstitucionalidade do dispositivo legal em referência, de modo que, já decidido em sentido contrário pelo Órgão Especial do Tribunal de São Paulo, não se admite solução diferente, cumprindo ao órgão de jurisdição fracionário de segundo grau aplicar a norma declarada constitucional.

Assim, além do direito à meação sobre os bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, também deve ser assegurado à agravada o direito à herança dos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, na proporção de metade do que couber a cada uma das herdeiras.

Cabe ressaltar que, caso haja divergência quanto à data do início da união estável ou outros aspectos da união, a questão deverá ser resolvida em ação própria.

DISPOSITIVO –

3. – Pelo exposto, respeitada a convicção do Douto Magistrado, DOU PROVIMENTO ao recurso para determinar a realização do plano de partilha considerando o direito da agravada à meação dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, bem como considerando o direito à herança dos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, na proporção de metade do que couber a cada uma das herdeiras, nos termos do art. 1.790, inc. II, do Código Civil, afastada a pretensão de concorrer na herança quanto aos bens particulares do “de cujos”.

 

Carlos Alberto Garbi

– relator –

Para acessar o Acórdão siga o LINK

O Consumo de Cigarros Obriga o Fabricante a Indenizar o Consumidor que contraiu Doenças Causadas pelo Tabagismo – uma questão sempre polêmica

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O tema não é novo, mas sempre provoca discussões. Neste caso julgado, a responsabilidade do fabricante foi mais uma vez examinada em ação civil pública. Reproduzo o voto que conduziu o julgamento, do qual participaram os Desembargadores Coelho Mendes e Roberto Maia.

 


EMENTA –  

PROCESSUAL CIVIL. CONHECIMENTO. AGRAVO RETIDO. REITERAÇÃO FEITA APENAS POR ASSISTENTE LITISCONSORCIAL.

1. Somente o assistente litisconsorcial reiterou as razões recursais do agravo retido. O assistente litisconsorcial defende direito próprio. Toma no processo a posição de parte e, por isso, pode reiterar o recurso do litisconsorte.

2. Limites territoriais da coisa julgada (art. 16, da Lei nº 7.347/85). Não obstante os fortes posicionamentos contrários na doutrina à validade e até mesmo à constitucionalidade da alteração introduzida pela Lei nº 9.494/97 que restringiu a eficácia da coisa julgada erga omnes aos limites de competência territorial do órgão prolator, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é no sentido de aplicação de referida norma. No entanto, o Ministério Público não tem interesse processual no pedido abrangente, fora dos limites territoriais do Estado de São Paulo, pois a sentença genérica, conquanto fosse acolhido o pedido, deveria ser novamente objeto de exame por ocasião da respectiva liquidação. Diante disso, à falta de interesse processual, o agravo retido não pode ser provido.

Recurso conhecido, mas não provido.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE DOENÇAS SUPOSTAMENTE CAUSADAS PELO CONSUMO DE CIGARRO. TABAGISMO.

1. Os consumidores agem segundo seu livre arbítrio, circunstância que faz romper o nexo causal, pois, cientes dos riscos do consumo de produto perigoso, persistem no hábito.

2. Não se pode sequer afirmar que o cigarro é produto defeituoso, pois seus riscos são ínsitos à natureza do produto, “considerados normais e previsíveis”, segundo definição presente no Código de Defesa do Consumidor (art. 8º). A comercialização é, inclusive, controlada pela ANVISA, que, por Resolução, determina os teores de alcatrão e nicotina que podem compor o cigarro e também estabelece as informações que devem ser transmitidas ao consumidor.

3. A afirmação de que o dependente químico não consegue deixar de consumir cigarros e, por isso, o ato não constitui adesão voluntária ao fumo merece ser adequadamente examinada. Como visto, hoje, o Sistema Único de Saúde oferece programas com o fim de auxiliar os dependentes no tratamento do hábito de fumar, sendo certo que o cigarro não afeta a percepção do fumante quanto aos efeitos nocivos do tabaco e tampouco a capacidade civil para responder pelas escolhas feitas durante a vida. Diante disso, não pode ser tratado como incapaz.

4. O cigarro é produto oferecido licitamente no mercado de consumo e o consumidor tem o livre arbítrio para fazer uso do produto ou não, assim como também tem o fumante passivo liberdade para escolher lugar de permanência, isento dos efeitos nocivos da fumaça. Responsabilizar o fornecedor pela escolha que fez o consumidor não se mostra razoável à luz dos princípios que orientam a moderna responsabilidade civil, sob pena de lançar sobre os ombros alheios as consequências das fraquezas e debilidades humanas. Não seria diferente com o consumo do álcool, dos alimentos nocivos [e são muitos aqueles com gorduras, açucares, sal etc. encontrados nas prateleiras dos supermercados] e de todos os perigos sociais, cobrando-se de outrem o cuidado que todo cidadão deve ter com a sua própria vida. O direito não pode emprestar a essa situação a tutela que pleiteiam os autores.

5. Reexame necessário. Por ter sido proferida sentença em desfavor de entes federativos, em favor dos quais atuava o Ministério Público como substituto processual, pediu o apelante o reexame necessário da sentença. Sucede que, em razão da interposição do recurso de apelação, a sentença foi examinada e confirmada por este Tribunal. Logo, a ausência de determinação de reexame necessário, não prejudicou os interesses dos entes federativos e fez cumprir condição processual de eficácia da sentença.

Sentença de improcedência dos pedidos mantida. Recursos não providos.

 

 

 

RELATÓRIO –  

1. – Recorreram os autores da sentença, proferida pelo Doutor Antonio Carlos de Figueiredo Negreiros, que, em ação civil pública, julgou improcedentes os pedidos de indenização por danos morais e materiais causados a “fumantes, ex-fumantes, seus familiares e/ou dependentes”, a “fumantes passivos, seus familiares e dependentes”, aos “Estados e Municípios brasileiros e ao Distrito Federal”. Pretendia o Ministério Público, ainda, a ampla divulgação da decisão condenatória nos meios de comunicação.

O assistente litisconsorcial ativo – Instituto Barão de Mauá de Defesa de Vítimas e Consumidores contra Entes Poluidores e Maus Fornecedores – pediu, preliminarmente, o conhecimento do agravo retido interposto pelo Ministério Público contra a decisão que fixou a competência territorial da Justiça Comum Estadual como limite aos efeitos da sentença. Pediu o reexame necessário da sentença proferida, com fundamento na Lei da Ação Popular. No recurso de apelação, alegou que houve erro na apreciação dos danos causados aos fumantes passivos, que se equiparam a consumidores. Reiterou o autor os argumentos expostos a respeito da nocividade do cigarro. Alegou que não pode responder por honorários advocatícios, de acordo com o disposto no art. 18, da Lei nº 7.357/85.

O Ministério Público do Estado de São Paulo também recorreu. Sustentou, no recurso, que o dever de indenizar decorre de normas anteriores ao Código de Defesa do Consumidor e à Constituição Federal. Afirmou que a publicidade enganosa cria ilusão no consumidor e, por isso, não há livre arbítrio no momento do consumo. Alegou que há deficiente informação a respeito do produto perigoso e, por isso, o fornecedor deve responder objetivamente pelos danos causados. Afirmou que o cigarro é produto defeituoso e tem vício de qualidade que o torna impróprio para o consumo. A expectativa atual de segurança dos produtos é rigorosa. Em relação ao dependente químico, alegou que ele não pode manifestar validamente sua vontade para interromper o consumo de cigarro.

O recurso foi respondido pela Phillip Morris Brasil Indústria e Comércio Ltda. Impugnou a ré a legitimidade do Ministério Público para tutelar direitos disponíveis e também interesses públicos secundários, de todos os Estados, Municípios e Distrito Federal. Alegou que não há homogeneidade nos direitos tutelados, pois pediu o Ministério público reparação a fumantes, ex-fumantes, fumantes passivos, familiares e dependentes. Impugnou, ainda, a legitimidade do assistente litisconsorcial. Sustentou que ocorreu a prescrição da pretensão indenizatória.

A Douta Procuradoria de Justiça, no parecer subscrito pela Doutora Deborah Pierri, manifestou-se pelo provimento dos recursos.

É o relatório.

VOTO – 

2. – Ajuizou o Ministério Público a presente ação civil pública, na qual ingressou posteriormente o Instituto Barão de Mauá como assistente litisconsorcial. Pretende o Ministério Público a concessão de indenização por danos morais e materiais a fumantes, ex- fumantes, seus familiares e dependentes, bem como aos fumantes passivos. Pretende, ainda, a reparação por danos causados ao Erário Público decorrentes das quantias despendidas no tratamento de doenças causadas pelo consumo de cigarro.

Não se põe em dúvida a legitimidade do Ministério Público para a propositura da presente demanda, legitimidade que decorre da expressa disposição do art. 5º, inc. I da Lei º 7.347/85, e também do art. 129, da Constituição Federal. Do mesmo modo, ingressou o assistente litisconsorcial como associação legitimamente constituída para a proteção dos interesses de consumidores fumantes (art. 5º, inc. V, da Lei nº 7.347/85).

No que tange à legitimidade do Ministério Público para a defesa de danos aos Erários públicos, prejuízos decorrentes das quantias despendidas no tratamento de doentes, dependentes do cigarro, o Superior Tribunal de Justiça assegura ao Parquet a legitimidade em entendimento consolidado:

“A ação civil pública é instrumento hábil à proteção do patrimônio público, com o objetivo de defender o interesse público, de sorte que o Ministério Público ostenta legitimidade para aforar ação dessa natureza visando ao ressarcimento de dano ao erário municipal – como ocorreu na espécie –, sem embargo da apuração pelo Parquet acerca da responsabilidade pela eventual incúria do Município em perseguir a reparação dos prejuízos sofridos” (STJ, REsp n. 1.162.074/MG, rel. Min. Castro Meira, dj 16.03.10).

No mesmo sentido: REsp n. 149.096/MG, rel. Min. Franciso Peçanha, dj 30.10.2000; REsp n. 122.858/SP, rel. Min. Milton Luiz Pereira, dj 23.10.2000; REsp n. 199.478/MG, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, dj 08.05.2000).

Com maior razão tem legitimidade a associação para ingressar na demanda como assistente litisconsorcial. Vale o oportuno registro de Pedro Lenza, com amparo nas lições de Antônio Gidi: “O titular primeiro da lide coletiva é a própria comunidade ou coletividade titular do direito material. É por esse motivo que os grupos organizados são o principal ente legitimado à propositura da ação coletiva. A legitimidade dos órgãos do Poder Público é meramente subsidiária[…]” (Teoria Geral da Ação Civil Pública, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p.191).

A questão em exame trata de interesse individual homogêneo, pois envolve reparação a vítimas dos efeitos nefastos causados pelo cigarro e, também, difuso, pois trata da reparação aos fumantes passivos. Neste sentido é o esclarecimento de Pedro Lenza, amparado na anotação de Rodolfo de Camargo Mancuso: “Mancuso, em interessante estudo, observa que, dependendo de como venha posto o pedido, um mesmo fato ou situação pode deflagrar conflitos em mais de uma faixa, dentro do universo metaindividual, trazendo os seguintes exemplos: a) embate entre fabricantes de cigarros e os defensores da saúde da população: ‘o interesse à proteção dos fumantes passivos é difuso; o interesse à proteção dos trabalhadores nas lavouras de tabaco é coletivo stricto sensu, o interesse ao ressarcimento das vítimas do tabagismo é individual homogêneo” (Teoria Geral da Ação Civil Pública, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p.191, p. 103).

No que tange à falta de homogeneidade do pedido, pois pretende o Ministério Público reparação a diferentes grupos de consumidores de cigarro, cumpre observar que o objeto da ação civil pública é amplo. Decorre da disposição do art. 1º, inc. IV, da Lei 7.347/85, que está em sintonia com o art.129, inc. III, da Constituição Federal. Ainda que não exista homogeneidade clara entre os diversos interesses tutelados, certo é que as pretensões, que serão eventualmente objeto de execução específica, devem ser examinadas na presente demanda: “O inciso IV do art. 1º da Lei nº 7.347/85, […] ao estabelecer que qualquer outro interesse difuso ou coletivo poderá ser tutelado pela ação civil pública, deixa claro que seu objeto material é amplo, e não mais de admite interpretação limitadora que tente implantar ou revigorar o combatido sistema da taxatividade” (Gregório Assagra de Almeida, Direito Processual Coletivo Brasileiro, Ed. Saraiva, 2003, p. 339).

No que tange à legitimidade do Ministério Público para a defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis, deve ser registrado o posicionamento de Gregório Assagra de Almeida: “O Ministério Público, na defesa dos interesses individuais homogêneos, disponíveis ou não, atua fundamentado em questões de interesse social em sentido amplo. […] A legitimidade ativa do Ministério Público se dá porque existe interesse social na tutela jurisdicional conjunta da categoria destes direitos denominados acidentalmente coletivos, o que é plenamente constitucional, como se extrai do art. 127, caput, da Constituição Federal” (Direito Processual Coletivo Brasileiro, Ed. Saraiva, 2003, p. 357).

A última questão preliminar que deve ser examinada diz respeito à prescrição da pretensão indenizatória. Alegou a ré que deve ter incidência o prazo de cinco anos, previsto no art. 27, do Código de Defesa do Consumidor, em relação aos fumantes e ex-fumantes. No que tange aos fumantes passivos, tem incidência o prazo prescricional de três anos, previsto no art. 206, § 3º, V, do Código de Defesa do Consumidor. Em relação ao pedido de indenização formulado em favor dos entes federativos, já teria ocorrido a prescrição, pois os efeitos nocivos do cigarro são conhecido há tempos.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça definiu a orientação no caso de exame da prescrição da pretensão indenizatória, exame que deve ser pautado pela norma mais benéfica ao consumidor: “Sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, ela poderá ser acrescida ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo. Conforme ensinam Cláudia Lima Marques, Antônio Herman Benjamin e Bruno Miragem, ‘o CDC é um sistema permeável, não exaustivo, daí determinar o art. 7.º que se utilize a norma mais favorável ao consumidor, encontre-se ela no CDC ou e outra lei geral, lei especial ou tratado do sistema de direito brasileiro’ (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 2003, p. 185). Nesse contexto, não é o CDC que limita o Código Civil, é o Código Civil que dá base e complementa o CDC, de modo que se aquele for mais favorável ao consumidor do que este, não será a lei especial que limitará a aplicação da lei geral; estas dialogarão à procura da realização do mandamento constitucional de fazer prevalecer a proteção da parte hipossuficiente da relação de consumo. No particular, o prazo mais favorável ao consumidor é aquele do art. 177 do CC/16, que fixa um prazo prescricional de 20 anos, devendo, por esse motivo, prevalecer sobre o prazo de 05 anos previsto no art. 27 do CDC” (REsp n. 1.0009.591/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, dj 13.04.10)”.

Diante disso, não se colhe a alegação da ré de prescrição das pretensões indenizatórias.

O Ministério Público interpôs agravo retido da seguinte decisão interlocutória proferida nos autos: “Recebo a ação para processamento, com a ressalva da restrição da abrangência da ação aos limites da competência territorial da Justiça Comum Estadual (art. 16, da Lei nº 7.347/85)” (fls. 323).

Sucede que somente o assistente litisconsorcial reiterou as razões recursais do agravo retido. O assistente litisconsorcial defende direito próprio. Toma no processo a posição de parte e, por isso, pode reiterar o recurso do litisconsorte. Neste sentido é o esclarecimento de Humberto Theodoro Júnior: “Quanto ao direito de recorrer, sendo o assistente litisconsorcial também parte do processo, terá sempre a faculdade de interpor recursos, ainda quando o  assistido não o faça” (Curso de Direito Processual Civil, vol. I, Ed. Forense, 50ª ed., p. 145).

Admitido o conhecimento do recurso, a questão atinente ao limite territorial da coisa julgada (art. 16, da Lei nº 7.347/85) foi corretamente esclarecida por Gregório Assagra de Almeida: “A Lei nº 9.494/97, alterando o art. 16 da LACP, fez acrescentar no referido dispositivo que a coisa julgada ocorrerá nos limites da competência territorial do órgão prolator. Como observam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, a alteração levada a efeito é inconstitucional e ineficaz: além de violar os princípios referentes ao direito de ação bem como o princípio da proporcionalidade, confunde limites subjetivos da coisa julgada erga omnes com jurisdição e competência” (Direito Processual Coletivo Brasileiro, Ed. Saraiva, 2003, p. 357).

Em relação à extensão dos limites da sentença, não obstante os fortes posicionamentos contrários na doutrina à validade e até mesmo à constitucionalidade da alteração introduzida pela Lei nº 9.494/97 que restringiu a eficácia da coisa julgada erga omnes aos limites de competência territorial do órgão prolator, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é no sentido de aplicação de referida norma: “Em sede de ação civil pública, a sentença civil fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator, consoante o art. 16 da Lei n.º 7.347/85, alterado pela Lei n.º 9.494/97” (AgRg no REsp n. 1134957/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11.12.2012).

A correta interpretação do referido dispositivo legal foi esclarecida por José Ignacio Botelho de Mesquita: “Territorialmente competente para julgar a ação civil pública é o juiz do foro do local onde ocorreu o dano. […] A novidade introduzida pela lei opera apenas na hipótese de não ocorrer a reunião das ações, ou de ser proposta uma ação com fundamento no nexo causal entre o fato ilícito e danos ocorridos em diversos pontos do território nacional. Nesse caso, a sentença produzirá a condenação genérica e sua execução poderá ser promovida por quem tenha sofrido o dano em qualquer local situado fora do âmbito da competência territorial do órgão prolator da sentença. […] Consequência disto é que, julgada procedente a ação civil pública […], a sentença de condenação genérica por ela produzida poderá ter a sua liquidação promovida por quem quer que alegue ter sido vítima de danos causado pelo fumo, ainda que esses danos tenham ocorrido fora dos limites territoriais da competência do órgão judicante, mas terá o devedor o direito de discutir a justiça da sentença e estará sujeito o credor a ter que provar não apenas o nexo causal, mas também a responsabilidade do produtor a despeito de já declarada por sentença anterior. […] Qual é a necessidade que o MP tem de obter a condenação genérica do devedor a favor de pessoas para quem de nada servirá a declaração da responsabilidade pelos danos? […] Vale dizer, na parte em que a eficácia da sentença pretendida exceda os limites territoriais da competência da autoridade judiciária, não haverá a menor necessidade da prestação jurisdicional, eis que, a autoridade que tiver, poderá ser posta em questão a qualquer tempo, mesmo que posterior ao seus trânsito em julgado.  […] Ninguém precisa de um sentença que, por definição, não lhe assegure o bem da vida demandado. Portanto, […] o autor é dela carecedor na parte em que visa à reparação dos danos causados fora dos limites da competência territorial do órgão prolator” (Ação civil pública. A defesa pelo Ministério Público de direitos individuais heterogêneos disponíveis e de direitos ‘individuais’ de entes públicos. Limites territoriais da coisa julgada in Estudos e Pareceres sobre Livre Arbítrio, Responsabilidade e Produto de Risco Inerente. O paradigma do tabaco. Aspectos civis e processuais. Ed. Renovar, 2009, p. 271-273).

Daí se vê, portanto, que o Ministério Público não tem interesse processual no pedido abrangente, fora dos limites territoriais do Estado de São Paulo, pois a sentença genérica, conquanto fosse acolhido o pedido, deveria ser novamente objeto de exame por ocasião da respectiva liquidação. Diante disso, à falta de interesse processual, o agravo retido não pode ser provido.

Superada esta questão, embora diversas doenças possam ter como causa o consumo de cigarros, os consumidores têm papel primordial no desenvolvimento deste hábito e consequentemente nos efeitos nocivos decorrentes do cigarro.

Muitos optaram pelo consumo ao tempo em que já eram veiculadas as principais informações sobre os efeitos do cigarro. Diante do fato exclusivo da vítima, há o rompimento do nexo causal. É o que bem esclarece Nelson Nery Junior: “No caso da demanda de tabaco, a jurisprudência esmagadora das cortes brasileiras é no sentido de que a questão comporta julgamento antecipado de improcedência, uma vez que: a atividade é lícita; o fato de o produto possuir periculosidade inerente, por si só, não é suficiente para gerar responsabilidade; não há qualquer espécie de defeito no produto (notadamente não há defeito de informação, inclusive pelo fato de se rigorosamente cumprida a regulamentação da matéria por parte da consulente); trata-se de caso clássico de assunção de risco pelo consumidor (i.e., fato exclusivo da vítima), pelo fato de os riscos associados ao consumo de cigarros serem de conhecimento público há várias décadas, o que romperia, de todo modo, o nexo de causalidade eventualmente existente entre o consumo de cigarros e a doença alegada na demanda” (Ações de indenização fundadas no uso de tabaco. Responsabilidade civil pelo fato do produto: julgamento antecipado da lide. Ônus da prova e cerceamento de defesa in Estudos e Pareceres sobre Livre Arbítrio, Responsabilidade e Produto de Risco Inerente. O paradigma do tabaco. Aspectos civis e processuais. Ed. Renovar, 2009, p. 377).

Na década de 1980 iniciou-se campanha governamental que obrigou as indústrias do tabaco a veicular alertas a respeito dos prejuízos causados pela nicotina e demais substâncias presentes no cigarro, sendo certo que desde 1970 já se conheciam os efeitos nefastos do cigarro à saúde.

O cenário do consumo do tabaco e as informações a respeito do risco do hábito já foram examinados em julgado deste Tribunal:

“O hábito de fumar iniciou-se antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor. Isso, porém, não quer dizer que àquela época não se aplicasse o principio da boa-fé objetiva, em especial o dever de prestar informações sobre produtos comercializados no mercado de massa (cfr. Clóvis do Couto e Silva, A Obrigação como Processo, 1.976, ps. 26 e seguintes). Claro, porém, que o dever de informar pressupõe sempre a inexistência de fatos notórios, ou seja, está calcado exatamente em informações que o contratante deveria conhecer, mas não conhece. […] na década de setenta já havia consenso geral, mesmo nas classes menos esclarecidas, de que o cigarro vicia e causa danos apreciáveis à saúde. (Judith Martins Costa, Ação Indenizatória – Dever de Informar do Fabricante sobre os Riscos do Tabagismo, in RT 812/98).” (TJSP, Ap. n. 9171841-71.2004.8.26.0000, rel. Des. Francisco Loureiro, dj 13.09.06).

Não se pode dizer que os consumidores não poderiam compreender as mensagens veiculadas pelos fabricantes. Embora muitos fossem incapazes para os atos da vida civil, quando iniciado o consumo, o país hoje tem frequência no ensino regular, sendo minoria os analfabetos. Neste panorama, os consumidores podem compreender os informes prestados pelos diversos fabricantes.

No que tange à divulgação enganosa do produto, há muito tempo deixaram de ser veiculadas propagandas a respeito dos cigarros. Em contrapartida, as empresas de cigarro passaram a ter controle estreito pelo Poder Público na elaboração dos rótulos do produto, que hoje contam com fotografias e mensagens diretas dos efeitos nocivos do cigarro. Se existiu há tempos atrás propaganda enganosa, atualmente a questão foi superada após o advento do Código de Defesa do Consumidor.

Sobre este tema, em especial, esta Câmara já decidiu:

“A publicidade veiculada pelos meios de comunicações, mesmo que persuasiva, é reconhecidamente uma mera sugestão, elaborada de forma tendenciosa em favor daquele que a produz. Neste passo, cabe ao consumidor, destinatário da informação publicitária, optar pela adesão ou não ao produto divulgado. Desta forma, evidentemente, as pessoas não consomem tudo o que é divulgado por meio publicitário, e, no caso, a escolha pelo tabagismo foi livremente adotada pelo fumante que assumiu para si a responsabilidade por eventuais problemas de saúde que viesse a enfrentar” (Ap. 0000893-95.1999.8.26.0302, rel. Coelho Mendes, dj 24.09.13).

Nesse sentido: Ap. n. 0033046-49.2001.8.26.0000, rel. Des. Enio Zuliani, 04.05.2006; Ap. n. 9180520-94.2003.8.26.0000, rel. Des. Grava Brazil, dj 01.06.10).

Diante deste cenário, assiste razão à ré ao afirmar que os consumidores agem segundo seu livre arbítrio, circunstância que faz romper o nexo causal, pois, cientes dos riscos do consumo de produto perigoso, persistem no hábito.

Não se pode sequer afirmar que o cigarro é produto defeituoso, pois seus riscos são ínsitos à natureza do produto, “considerados normais e previsíveis”, segundo definição presente no Código de Defesa do Consumidor (art. 8º). A comercialização é, inclusive, controlada pela ANVISA, que, por Resolução, determina os teores de alcatrão e nicotina que podem compor o cigarro e também estabelece as informações que devem ser transmitidas ao consumidor.

O cigarro é produto de periculosidade inerente, que, na definição de Silvio Luís Ferreira da Rocha, “contêm riscos intrínsecos à sua qualidade ou modo de funcionamento”. Assim, “embora capazes de causar acidentes, estão em consonância com as expectativas legítimas dos consumidores e, portanto, não ensejam o dever de indenizar” (Responsabilidade Civil do Fornecedor pelo fato do Produto no Direito Brasileiro, Ed. RT, 1992, p. 93-94).

Não é por outra razão que o art. 9º do Código de Defesa do Consumidor não proíbe a venda de produto perigoso, apenas faz advertência, in verbis: “O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto”.

Neste sentido já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “O cigarro é um produto de periculosidade inerente e não um produto defeituoso, nos termos do que preceitua o Código de Defesa do Consumidor, pois o defeito a que alude o Diploma consubstancia-se em falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar uma frustração no consumidor ao não experimentar a segurança que ordinariamente se espera do produto ou serviço” (STJ, REsp n. 1.113.804/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, dj 27.04.10).

Agiram os consumidores segundo o princípio da liberdade individual, garantido pela Constituição Federal (art. 5º, inc. II). Diante disso, não pode ser concedida a pretendida indenização. Vale o esclarecimento de Maria Celina Bodin de Moraes: “O consumidor, como qualquer outra pessoa sob a ordem constitucional, tem direito fundamental a fazer as escolhas que considere pertinentes ao livre desenvolvimento de sua personalidade e, portanto, em todo caso envolvendo direitos fundamentais do consumidor, o intérprete está adstrito a levar em consideração a aplicação deste princípio da liberdade individual. […] Resta claro o absurdo que resultaria de analisar a proteção do consumidor sem levar em conta sua liberdade individual: recairíamos em um paternalismo totalitário, em que os consumidores não poderiam fazer suas escolhas de vida (o Estado definiria o que é bom para eles) ou não seriam responsabilizados pelas escolhas já feitas. […] O reconhecimento da esfera de liberdade individual, atribuída pela Constituição, é feito inclusive pelo próprio Código de Defesa do Consumidor ao autorizar o consumo de produtos de periculosidade inerente. A legislação consumerista evidentemente, admite que o consumidor compre e consuma – isto é, é livre para comprar e consumir – produtos com alto potencial lesivo, com grandes chances ou alto risco de serem prejudiciais à sua saúde. Isto porque, em conformidade com a legalidade constitucional, o consumidor é livre para sopesar os prós e os contras dos produtos que adquire, é livre para ponderar as vantagens e os riscos dele decorrentes, e assim, ciente dos benefícios e malefícios envolvidos, de acordo com sua ordem pessoal de valores, pode optar por consumi-los ou não.  (Liberdade Individual, acrasia e proteção da saúde in Estudos e Pareceres sobre Livre Arbítrio, Responsabilidade e Produto de Risco Inerente. O paradigma do tabaco. Aspectos civis e processuais. Ed. Renovar, 2009, p. 339/340).

Este Tribunal, em casos semelhantes, já reconheceu o livre arbítrio do consumidor como fato exclusivo da vítima que, rompe o nexo causal e afasta o dever de indenizar:

“Responsabilidade civil por danos atribuídos ao hábito do tabagismo – Ação indenizatória – Improcedência – Inconformismo – Desacolhimento – Cerceamento de defesa não caracterizado, ante a desnecessidade de oitiva de testemunhas – Adesão espontânea ao vício do cigarro – Desrespeito ao dever de informação não configurado – Nexo exclusivo, direto e imediato de causalidade não evidenciado – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça e do C. STJ – Sentença mantida – Recurso desprovido” (TJSP, Ap. 0027057-14.2005.8.26.0100, rel. Des. Grava Brazil, dj 28.02.12).

“INDENIZATÓRIA POR DANO MATERIAL E MORAL – Ação de portador de câncer contra fabricante de cigarros – Pretensão de indenização por malefícios do cigarro – Inexistência de prova do nexo causal entre a doença e o tabagismo – Vício atrelado ao livre-arbítrio do indivíduo que quando do ajuizamento da ação já fumava há 48 anos e chegou a consumir de 6 a 7 maços por dia – Indenização não devida – Improcedência mantida – Recurso desprovido” (TJSP, Ap. n. 0118652-06.2005.8.26.0000, rel. Des. Silvério Ribeiro, dj 11.05.11).

É também a orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“É incontroverso nos autos que o Autor começou a fumar nos idos de 1.988, mesmo ano em que as advertências contra os malefícios provocados pelo fumo passaram a ser veiculadas nos maços de cigarro, conforme determinou a Portaria n. 490 do Ministério da Saúde, de 25 de agosto de 1988, que impôs para as indústrias fumageiras a obrigação de colocar nos maços a cláusula de advertência: “O Ministério da saúde adverte: Fumar é prejudicial à saúde”. Tal fato, por si só, afasta suas alegações de desconhecimento dos malefícios causados pelo hábito de fumar, mesmo assim, com as advertências, explicitamente estampadas nos maços, repete-se, optou por adquirir, espontaneamente, o hábito de fumar, valendo-se de seu livre-arbítrio. Frise-se, ainda, que o recorrido, foi advertido de que deveria parar de fumar, mas, ignorou as orientações médicas nesse sentido. […] Penso que atos como fumar, beber, consumir produtos altamente calóricos, com altas doses de açúcar, sódio ou gorduras, ou, ainda, praticar esportes radicais é escolha individual, se dá no exercício da liberdade protegida constitucionalmente. O homem médio não ignora os riscos que cada um desses exemplos possui, opta por fazê-los por sua livre e espontânea vontade, devendo arcar com os riscos inerentes às suas opções. […]Assim sendo, entendo que deve ser afastado o nexo de causalidade entre os possíveis danos do cigarro e a falta de conhecimento do Autor quanto aos males do fumo, porque não há defeito de informação sobre os riscos à saúde, a publicidade não é enganosa ou abusiva, o cigarro é um produto perigoso e não defeituoso e por fim, especialmente porque o Recorrido, no uso de seu livre-arbítrio, submeteu-se, conscientemente, a um risco que poderia ser evitado, se ele tivesse optado não começar a fumar ou deixar de fumar, a partir do momento em que adoeceu. Ademais, é importante consignar que o Brasil adota uma política de apoio às pessoas que desejam parar de fumar, nos moldes previstos na Portaria do Ministério da Saúde n.º 1.035, de 31 de maio de 2004, que amplia o acesso à abordagem e tratamento do tabagismo para a rede de atenção básica e de média complexidade do Sistema Único de Saúde (SUS). […] Com efeito e a despeito deste reconhecimento, não se pode olvidar que a doutrina mesmo em sede de teoria de responsabilidade objetiva se aperfeiçoou no sentido da indispensabilidade do nexo de causalidade como elemento configurador do dano. […] Destarte, é aplicável, também, ao Direito do Consumidor o princípio de que o fato exclusivo da vítima ou de terceiro é causa excludente do nexo causal, equiparável à força maior. (REsp n. 886.347/RS, rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, dj 25.05.10).

Como referido no julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a afirmação de que o dependente químico não consegue deixar de consumir cigarros e, por isso, o ato não constitui adesão voluntária ao fumo merece ser adequadamente examinada. Como visto, hoje, o Sistema Único de Saúde oferece programas com o fim de auxiliar os dependentes no tratamento do hábito de fumar, sendo certo que o cigarro não afeta a percepção do fumante quanto aos efeitos nocivos do tabaco e tampouco a capacidade civil para responder pelas escolhas feitas durante a vida. Diante disso, não pode ser tratado como incapaz. Nesse sentido é o entendimento de René Ariel Dotti: “Nenhuma incompatibilidade existe entre o hábito de fumar e a capacidade do fumante em responder pelos seus atos perante a ordem jurídica. O consumidor de produtos fumígeros não sofre qualquer restrição no plano do Direito pelo fato de fumar, posto que não perde as condições biopsicológicas de entender e de se conduzir, assumindo em sua plenitude, os direitos e os deveres estabelecidos pela lei e pelos usos e costumes. […] Pode-se dizer que se o homem é responsável pelo fato ilícito que produziu, mesmo quando se encontre sob o estado de embriaguez voluntária causada pelo álcool ou substância de efeito análogo, ou sob a dependência de entorpecentes e drogas afins, também o será para assumir os riscos decorrentes da opção voluntária do hábito de fumar” (Cigarro, dependência e responsabilidade civil in Estudos e Pareceres sobre Livre Arbítrio, Responsabilidade e Produto de Risco Inerente. O paradigma do tabaco. Aspectos civis e processuais. Ed. Renovar, 2009, p. 461/462).

O cigarro é produto oferecido licitamente no mercado de consumo e o consumidor tem o livre arbítrio para fazer uso do produto ou não, assim como também tem o fumante passivo liberdade para escolher lugar de permanência, isento dos efeitos nocivos da fumaça. Responsabilizar o fornecedor pela escolha que fez o consumidor não se mostra razoável à luz dos princípios que orientam a moderna responsabilidade civil, sob pena de lançar sobre os ombros alheios as consequências das fraquezas e debilidades humanas. Não seria diferente com o consumo do álcool, dos alimentos nocivos [e são muitos aqueles com gorduras, açucares, sal etc. encontrados nas prateleiras dos supermercados] e de todos os perigos sociais, cobrando-se de outrem o cuidado que todo cidadão deve ter com a sua própria vida. O direito não pode emprestar a essa situação a tutela que pleiteiam os autores.

A solução não poderia ser outra. Os pedidos são improcedentes. A sentença julgou improcedentes os pedidos e deixou de condenar os autores ao pagamento das verbas de sucumbência. A sentença proferida, portanto, atendeu ao disposto no art. 18 da Lei da Ação Civil Pública.

Já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que, nos casos em que a ação civil pública proposta pelo Ministério Público for julgada improcedente, somente haverá condenação ao pagamento de honorários advocatícios quando comprovada a má-fé do órgão ministerial, nos termos do art. 18 da Lei 7.347/85” (STJ, AgRg no REsp n. 887.631/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, dj 15.06.10).

No que tange à condenação ao pagamento de verba de sucumbência à associação civil, esclarecem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “O regime de isenção dos ônus da sucumbência é o mesmo para qualquer dos colegitimados à propositura da ação civil pública” (Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, 12ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, p. 1.691).

Por fim, não se determinou o reexame necessário da sentença. Por ter sido proferida sentença em desfavor de entes federativos, em favor dos quais atuava o Ministério Público como substituto processual, pediu o apelante – Instituto Barão de Mauá – o reexame da sentença.

Sucede que, provocado em razão da interposição do recurso de apelação, o Tribunal reexaminou a sentença, restando prejudicado o pedido do assistente.

A sentença, portanto, decidiu corretamente a lide e deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

DISPOSITIVO – 

3. – Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos. 

Des. Carlos Alberto Garbi

– relator –

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Emolumentos do Registro de Imóveis e o Programa Minha Casa Minha Vida – Princípio da Eficiência que impõe ao registrador o dever de bem orientar o adquirente

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O Programa Minha Casa Minha Vida prevê desconto nos emolumentos do Registro de Imóveis para os beneficiários. O Registrador tem o dever de orientar o interessado a respeito do desconto previsto na Lei. A omissão do Registrador pode determinar o dever de restituir o que foi pago indevidamente. Foi nesse sentido a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo da qual participei como relator. Integraram a Turma Julgadora dos Desembargadores Coelho Mendes e Roberto Maia.  Veja o inteiro teor do Acórdão e a final acesse o link para a decisão publicada no sítio do Tribunal.

 

 

PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA – DESCONTO NO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DOS EMOLUMENTOS REGISTRAIS – LEI Nº 11.977/2009, REGULAMENTADA PELO DECRETO Nº 6.962/2009 – A RÉ TINHA O DEVER DE INFORMAR OS AUTORES A RESPEITO DOS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS PARA O DESCONTO REQUERIDO – DEVER DE INFORMAR DA RÉ, REGISTRADORA, INSERIDO NO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA – LEI Nº 8.934/94 – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR MANTIDA

RELAÇÃO JURÍDICA ESTABELECIDA ENTRE A SERVENTIA EXTRAJUDICIAL E O INTERESSADO NO ATO REGISTRAL – NÃO INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – FORMA DOBRADA EXCLUÍDA DA CONDENAÇÃO DE REPETIÇÃO

DANO MORAL – NÃO CARACTERIZAÇÃO – INDENIZAÇÃO NÃO DEVIDA

1. Programa Minha Casa Minha Vida. Desconto nas taxas e nos emolumentos de registro da compra e venda e da garantia real. Requisitos estabelecidos no Decreto nº 6.962/2009, que regulamentou a lei.

2. A ré, registradora de Cartório de Registro de Imóveis, tinha o dever de informar os autores a respeito das exigências legais para a concessão do desconto, oportunizando a apresentação dos documentos. Dever inserido no princípio da eficiência (inc. II, do art. 30, da Lei nº 8.934/94). Não consta tenha a ré solicitado documentos ou suscitado dúvidas, como prevê o inc. XIII, do art. 30, da mencionada lei. Devolução do valor pago a mais pelos autores mantida. Cumpre lembrar que à ré incumbe zelar pela correta e exata cobrança dos serviços e emolumentos do registro, o que lhe impõe a obrigação de aplicar a lei que concede dedução ou isenção de valores.

3. Forma dobrada. Não cabimento. Não incide o CDC na relação jurídica estabelecida entre a Serventia Extrajudicial e o interessado no registro. Jurisprudência do STJ. Tampouco tem incidência o art. 940 do CC, por ausência de prova da má-fé da ré.

4. Dano moral. Não caracterização. Não há ofensa à dignidade dos autores o pagamento das custas e dos emolumentos integrais à ré. Indenização não devida.

Recurso da ré parcialmente provido. Apelo adesivo dos autores não provido.

 

–   r e l a t ó r i o   –

A sentença proferida pelo Doutor Ricardo Fernandes Pimenta Justo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a ré a devolver aos autores a quantia de R$ 2.497,32, reconhecendo a sucumbência recíproca.

Ambas as partes recorreram da sentença.

A ré sustentou no recurso que os autores não comprovaram que foi o primeiro imóvel residencial que adquiriram; que apenas os adquirentes inseridos no programa governamental podem pedir a isenção; que somente os imóveis construídos com financiamentos previstos na lei estão inseridos no programa referido; que os autores não preenchem os requisitos legais para a isenção requerida; e que não incide o CDC ao caso dos autos.

Os autores, por sua vez, apelaram na forma adesiva para pedir a reforma da sentença quanto à condenação da ré ao pagamento de indenização pelo dano moral que alegaram ter sofrido.

Ambos apresentaram resposta.

É o relatório.

–   v o t o   –

Como estabelece o art. 1º, da Lei nº 11.977/2009, com redação conferida pela Lei nº 12.424/2011, “O Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV tem por finalidade criar mecanismos de incentivo à produção e aquisição de novas unidades habitacionais ou requalificação de imóveis urbanos e produção ou reforma de habitações rurais, para famílias com renda mensal de até R$ 4.650,00 (quatro mil, seiscentos e cinquenta reais) e compreende os seguintes subprogramas”.

A redação original da mencionada lei, que incidia na época dos fatos, estabelecia no art. 43 que: “Não serão devidas custas e emolumentos referentes a escritura pública, quando esta for exigida, ao registro da alienação de imóvel e de correspondentes garantias reais, e aos demais atos relativos ao primeiro imóvel residencial adquirido ou financiado pelo beneficiário com renda familiar mensal de até 3 (três) salários mínimos”.

De acordo com o parágrafo único do referido dispositivo legal, “As custas e emolumentos de que trata o caput, no âmbito do PMCMV, serão reduzidos em: I – 80% (oitenta por cento), quando os imóveis residenciais forem destinados a beneficiário com renda familiar mensal superior a 6 (seis) e até 10 (dez) salários mínimos; e II – 90% (noventa por cento), quando os imóveis residenciais forem destinados a beneficiário com renda familiar mensal superior a 3 (três) e igual ou inferior a 6 (seis) salários mínimos”.

Consta nos autos que os autores adquiriram um imóvel através do Programa Minha Casa Minha Vida, como se verifica dos documentos de fls. 97/99, e que pagaram as custas e os emolumentos integrais pelo registro da compra e venda e da alienação fiduciária (fls. 99).

Diante disso, pediram a devolução dos valores que entendem indevidos, na forma dobrada, pela incidência do Código de Defesa do Consumidor na relação jurídica estabelecida entre as partes.

É certo que a relação jurídica mantida entre as partes não está sujeita à incidência o Código de Defesa do Consumidor, como já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A atividade notarial não é regida pelo CDC” (REsp. n. 625.144/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14.03.2006).

Entretanto, a ré, como titular do Cartório de Registro de Imóveis, tinha o dever de informar os autores a respeito do Decreto nº 6.962/2009, que fixava as condições para a concessão da isenção e dos progressivos descontos estabelecidos na lei que regia o programa governamental, permitindo que providenciassem os documentos e as declarações estabelecidas no art. 25 do regulamento.

O dever da ré de bem informar os interessados no registro ou na averbação dos atos jurídicos está inserido no princípio da eficiência, bem delineado no art. 30, da Lei nº 8.935/1.994, que dispõe: “São deveres dos notários e dos oficiais de registro: … II – atender as partes com eficiência, urbanidade e presteza;” (grifos nossos).

Sucede que não consta tenha a ré assim procedido, assim como não consta tenha solicitado os documentos e as declarações para a análise do pedido de desconto previsto na redação original da Lei nº 11.977/2009.

Vale observar que nos termos do art. 30, inc. XIII, da mencionada Lei nº 8.935/94, em caso de dúvidas, cabia à ré “encaminhar ao juízo competente as dúvidas levantadas pelos interessados, obedecida a sistemática processual fixada pela legislação respectiva”.

Consta nos autos que a ré, ao deparar-se com a situação, negou incontinenti o desconto requerido, de modo que as taxas e os emolumentos integrais foram pagos pelos autores, ao arrepio da lei que instituiu o programa do Governo Federal, que foi editada para facilitar o acesso da população de baixa renda à aquisição do próprio imóvel residencial.

Cumpre lembrar que à ré incumbe zelar pela correta e exata cobrança dos serviços e emolumentos do registro, o que lhe impõe a obrigação de aplicar a lei que concede dedução ou isenção de valores.

Logo, diante desse quadro, não há motivos para a modificação da sentença, na parte em que determinou a devolução dos valores pagos a maior pelos autores.

A forma dobrada de restituição, outrossim, fica afastada, porquanto não incide o Código de Defesa do Consumidor na relação jurídica estabelecida entre as partes e tampouco tem incidência o art. 940, do Código Civil. Referido dispositivo apenas tem cabimento nos casos de comprovada má-fé do accipiens, o que não se verifica no caso dos autos.

Quanto ao pedido de reforma da sentença em relação à condenação da ré em indenização pelo dano moral que teriam sofridos os autores, a sentença não comporta modificação.

Não há como reconhecer grave ofensa aos direitos da personalidade dos autores a exigência do pagamento das custas e dos emolumentos integrais pela ré. É certo que a conduta da ré foi indevida, mas não teve repercussão na esfera moral dos autores, a causar o prejuízo alegado.

A sentença assim bem observou: “no presente caso, dedutíveis os transtornos experimentados pelos autores em decorrência dos acontecimentos narrados na inicial, o que não pode ser interpretado, todavia, como um acontecimento grave, relevante e ultrajante de quaisquer dos direitos das suas personalidades. Neste sentido, bem se posicionou o E. Tribunal de Justiça deste Estado ao julgar a apelação cível de n° 287.437-4/3-00, ocasião em que se pontificou, em caso análogo: ‘A pretensão de indenização por dano moral não está apta a sobressair, pois o caso envolve relação negociai e vicissitudes decorrentes do avençado, o que, por si só, são insuficientes para configurar ofensa à dignidade da pessoa humana. Para evitar excessos e abusos, recomenda Sérgio Cavalieri, com razão, que só se deve reputar como dano moral: ‘a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo’ (Programa de Responsabilidade Civil. 2º edição. Malheiros Editores. São Paulo. 2000. Pág. 78)”.

–   d i s p o s i t i v o   –

Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da ré para excluir da condenação a repetição do indébito na forma dobrada, e NEGO PROVIMENTO ao apelo adesivo dos autores.

 

Carlos Alberto Garbi

– relator –

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O Risco Criado e a Culpa Concorrente – uma difícil questão para as teorias do nexo de causalidade e a responsabilidade civil

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Há pouco tempo enfrentamos no Tribunal de São Paulo uma questão difícil no campo da responsabilidade civil. Ocorreu um acidente trágico que deixou a mãe e o filho mortos, causados por uma explosão em distribuidora de combustíveis. As vítimas foram levadas ao local, reconhecidamente perigoso, pelo pai, que trabalhava no transporte de combustíveis. No momento em que o pai se afastou do caminhão, ocorreu a explosão. A questão jurídica neste caso diz respeito ao nexo de causalidade e à culpa concorrente, imputada ao marido e pai, porque não observou a norma de segurança que proibia a entrada de pessoas estranhas ao serviço naquele local. No julgamento colegiado divergi do relator, o Culto Desembargador Elcio Trujillo. O meu entendimento acabou prevalecendo por maioria de votos, acompanhado do Desembargador Coelho Mendes. Trago aqui o meu voto e também o voto vencido do meu insigne colega. Ao final o leitor poderá encontrar o link para acesso ao Acórdão publicado no site do Tribunal de Justiça de São Paulo.

E M E N T A

INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. EXPLOSÃO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL DA RÉ. MORTE DA FILHA E DA CONVIVENTE DO AUTOR. DEFEITO NA MALHA DE ATERRAMENTO DO LOCAL. TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA. ISOLAMENTO DA CAUSA QUE APRESENTA MAIOR PROBABILIDADE DE GERAR O DANO. A EXPOSIÇÃO DA FAMÍLIA A RISCO PELO AUTOR NÃO ERA CONDIÇÃO PARA O EVENTO EXPLOSIVO E PARA A MORTE. CULPA CONCORRENTE AFASTADA.

INDENIZAÇÕES. DANOS MATERIAIS E MORAIS. EXPLOSÃO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL DA RÉ. MORTE DA FILHA E DA CONVIVENTE DO AUTOR. PENSÃO DEVIDA PELA MORTE DA CONVIVENTE. PENSÃO DEVIDA PELA MORTE DA FILHA. INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL MAJORADA PARA R$ 250.000,00.

1. Indenização. Danos materiais e morais. Explosão do caminhão do autor no estabelecimento da ré. Morte de sua filha e de sua convivente. Responsabilidade civil da ré. Defeito na malha de aterramento do local. Caracterização pelas provas técnicas e pela prova testemunhal.

2. Culpa da ré. Caracterização pela aplicação da teoria da causalidade adequada. Isolamento da causa que apresenta maior probabilidade de gerar o dano. O descumprimento, pelo autor, do dever de não levar a família ao local não era condição para a explosão e para a morte de ambas.

3. Responsabilidade civil da ré Poder de decidir sobre os procedimentos de abastecimento e sobre o cumprimento das normas de segurança. Poder de impedir o ingresso de pessoas no local.

4. Responsabilidade civil da ré. Teoria do risco da atividade (art. 927, parágrafo único, do CC). Vertente objetiva da responsabilidade.

5. Ausência de assunção de risco pelo autor. Impossibilidade de transferência do risco da ré ao autor, vez que a atividade por ela desenvolvida é perigosa. A concorrência de culpas exige a assunção do risco pelo prejudicado.

6. Indenizações. Pensão devida pela morte da convivente do autor. Jurisprudência do STJ no sentido de cabimento da pensão em caso de vítima que exercia atividade doméstica. Expressão econômica da atividade. Expectativa de vida do brasileiro. Pensão devida do evento danoso até data na qual a vítima teria completado 70 anos.

7. Pensão pela morte da filha. Jurisprudência do STJ no sentido de cabimento de pensionamento do ascendente pela morte do filho menor. Fixação em 2/3 do salário mínimo desde a data em que completaria 14 anos até a data em que completaria 25 anos.

8. Indenização pelo dano moral. Consideração dos efeitos da tragédia. Majoração para o valor de R$ 250.000,00.

Recurso da ré não provido. Apelo do autor provido.

 

V O T O

1. – Recorreram as partes da sentença, proferida pela Doutora Sonia Cavalcante Pessoa Mateus Peres, que julgou parcialmente procedente o pedido de indenização por danos morais e materiais decorrentes da morte da filha e esposa do autor em acidente explosivo ocorrido no estabelecimento empresarial da ré. A sentença reconheceu a culpa concorrente do autor e condenou a ré a pagar a ele pensão mensal no valor correspondente a 1/3 do salário mínimo, referente à pensão pela morte da esposa, desde a data dos fatos até a data na qual a vítima completaria 65 anos de idade, e, em relação à filha, desde a data na qual ela completaria dezesseis anos até a idade dos vinte e cinco anos. A sentença também condenou a ré a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 60.000,00, com juros de mora a contar da citação.

A ré, no recurso, afirmou que a demanda deveria ser extinta, pois houve acordo extrajudicial pelo qual o autor deu quitação à obrigação de indenizar.  Alegou que o acidente foi causado pelo autor, que levou familiares ao local de trabalho, não obstante proibição explícita da qual tinha conhecimento. Afirmou que não se justifica o pagamento da pensão pela morte da filha e convivente do autor. Pediu a redução do valor da indenização.

O autor recorreu adesivamente. Afirmou que o acidente foi causado por culpa exclusiva da ré, de modo que não se justifica o reconhecimento de culpa concorrente. Pediu a fixação de pensão em decorrência do falecimento de sua esposa no valor correspondente a 2/3 do salário mínimo até a data na qual ela completaria 70 anos de idade. Em relação à filha, pediu fixação de pensão desde a data na qual ela completaria 14 anos de idade até a data na qual alcançaria a idade de 70 anos. Por fim, pediu a majoração do valor da reparação por danos morais.

É o relatório.

2. – A família do autor foi vítima de acidente explosivo ocorrido na Usina – Central de Álcool Lucélia Ltda., no dia 31 de janeiro de 1993. A esposa e a filha do autor morreram no acidente que ocorreu no momento em que o caminhão do autor era abastecido com combustível. Houve explosão que acarretou a morte dos familiares. Em razão dos fatos, pediu o autor indenização por danos morais e materiais.

O Douto Relator, ao examinar os recursos, considerou a culpa concorrente do autor no evento, pois ele tinha conhecimento de que não poderia conduzir familiares ao interior do estabelecimento empresarial. Considerou, ainda, que a esposa e a filha do autor não auferiam rendimentos e, por isso, não se justificava o pretendido recebimento de pensão em virtude da morte das vítimas. Neste ponto, o D. Relator deu provimento ao recurso da ré para afastar o pagamento das pensões.

Em relação à indenização por danos morais, manteve o valor de reparação arbitrado na sentença (R$ 60.000,00) e determinou incidência de juros de mora a contar da data do fato danoso. No tocante ao acordo extrajudicial celebrado entre a ré e o autor, o Douto Relator considerou que o valor já pago pela ré deve ser abatido da indenização e, neste ponto, acolheu os argumentos expostos pela ré.

Respeitado o entendimento do Douto Relator, penso que, no caso em exame, não ocorreu culpa concorrente.

É fato incontroverso nos autos que a explosão, por ocasião do abastecimento de combustível no veículo do autor, causou a morte das vítimas – fato danoso do qual se requer indenização. A explosão, segundo apurou a Secretaria de Estado de Relações do Trabalho do Estado de São Paulo, ocorreu por “defeito na malha de aterramento”.

A Engenheira de Segurança – Maria Elidia Vicente –, ao que tudo indica, foi chamada a examinar as causas de dois acidentes ocorridos no estabelecimento empresarial da ré. Além do acidente sofrido pelo autor, ela relatou a ocorrência de acidente anterior, que ocorreu no dia 24 de maio de 1993, sete dias antes do acidente examinado nestes autos. Nos dois casos, segundo afirmou a profissional, os acidentes ocorreram por “defeito na malha de aterramento”.

A referida Engenheira esclareceu o procedimento de abastecimento de combustível e o risco da operação: “ao passar um líquido de um recipiente para outro, são produzidos potenciais elétricos. Uma grande quantidade de eletricidade estática pode-se acumular na superfície de um líquido inserido num grande tanque e, ao mesmo tempo, poderá existir diferença de potencial entre os vários pontos daquela superfície. Assim, os tanques utilizados para o armazenamento de líquidos inflamáveis devem ser convenientemente ligados à terra. […] Como o abastecimento de álcool nos caminhões-tanques na Central de Álcool Lucélia Ltda. não é feito por gravidade, há a necessidade de serem acionadas duas bombas. Nas fotos 2 e 3 vê-se o local onde existia um painel de acionamento das bombas. Segundo informações do Sr. José Roberto Nascimento o painel não era blindado, ou seja, não era a prova de explosões. Além disso, informou que estavam utilizando uma ligação ‘gambiarra’ para realização de serviços de solda elétrica nas proximidades. […] Assim, as causas dos acidentes devem ter sido falha ou defeito na malha de aterramento por falta de conservação e a utilização de equipamentos elétricos não blindados que acionavam as bombas” (fls. 165/172).

No mesmo sentido concluiu o Instituto de Criminalística, em perícia realizada por ocasião da instrução criminal: “Após os exames que se fizeram necessários os Peritos admitem que as causas mais prováveis da explosão […] foram: I – através da energia estática da carreta, que não foram liberados ou pela ausência de ligação de fio terra, ou por defeito na ligação do mesmo com a malha de aterramento da indústria […] II – pelas razões expostas acima, como causa mais remota, uma centelha originada no cano de descarga de combustível, já dentro do tanque através de criação de diferença de potencial entre as malhas de aterramentos” (fls. 152).

Assim, embora as vítimas estivessem no caminhão, em desrespeito às normas de segurança, o acidente foi causado por defeito da malha de aterramento da ré. A falha, como visto, já tinha causado outro acidente, que foi reportado à Engenheira de Segurança que examinou o local.

A testemunha – Eufrásio Antonio Lisboa – também esclareceu quando ouvida em Juízo: “Segundo o gerente Jair Biguinari disse a explosão se deu decorrido a um curto circuito. O cabo terra estaria com defeito e quando o álcool caiu na carreta causou a explosão. […] Ficou sabendo que 20 dias antes deste acidente havia ocorrido outro na mesma forma, na usina de Lucélia” (fls. 32).

Vale lembrar que a Teoria da Causalidade Adequada isola a causa que se apresenta com maior probabilidade para gerar o dano. Não basta, afirma GISELA SAMPAIO DA CRUZ, “que um fato seja condição de um evento; é preciso que se trate de uma condição tal que, normal ou regularmente, provoque o mesmo resultado. Este é o chamado juízo de probabilidade, realizado em abstrato – e não em concreto, considerando os fatos como efetivamente ocorreram –, cujo objetivo é responder se a ação ou omissão do sujeito era, por si só, capaz de provocar normalmente o dano” (O Problema do Nexo Causal na Responsabilidade Civil, ed. Renovar, p. 65).

Também esclarece Carlos Roberto Gonçalves: “A segunda teoria, a da causalidade adequada, somente considera como causadora do dano a condição por si só apta a produzi-lo. Ocorrendo certo dano, temos de concluir que o fato que o originou era capaz de lhe dar causa. Se tal relação de causa e efeito existe sempre em casos dessa natureza, diz-se que a causa era adequada a produzir o efeito. Se existiu no caso em apreciação somente por força de uma circunstância acidental, diz-se que a causa não era adequada” (Responsabilidade Civil, 10ª ed., Ed. Saraiva, 2008, p. 581).

No caso em exame, o fato de o autor expor ao risco os seus familiares, ao ingressar com o caminhão na área de abastecimento de combustível, não era condição para o evento explosivo e tampouco para a morte das vítimas. A presença das vítimas, por si só, não causaria a explosão, de acordo com juízo de probabilidade realizado para o estabelecimento do nexo causal. Logo, a infringência à norma de segurança, pela qual o autor conduziu seus familiares ao local de reabastecimento de seu veículo, não concorreu para o evento danoso, que decorreu, exclusivamente, do defeito estrutural do estabelecimento empresarial.

Como esclarece Arnaldo Rizzardo: “A indenização reparte-se quando há concorrência de culpas. E a concorrência é determinada pela presença de duas ou mais causas originadoras do evento. As causas são os comportamentos culposos. Somam-se as culpas determinantes do dano, aparecendo o vínculo de causalidade entre elas e os prejuízos. Não basta, assim, o procedimento culposo, mas deve apresentar-se o liame da causa e do efeito entre as culpas e o dano” (Responsabilidade Civil, Ed. Forense, 4ª ed., p.10).

Acrescenta Caitlin Sampaio Mulholland a respeito do juízo de probabilidade no exame do nexo causal: “Este juízo retrospectivo de probabilidade, ou juízo de idoneidade, ou ainda cálculo de probabilidades, é utilizado pelos operadores do direito para a análise da cadeia causal que se dará através de um viés positivo ou negativo. De acordo com a primeira formulação, […] um evento será considerado causa de um dano quando favoreça a produção deste. O fato será causa adequada de um dano sempre que este seja consequência típica daquele. Numa versão negativa, inicialmente formulada por Enneccerus, ‘a obrigação de indemnizar não existe em relação aos danos que, tendo resultado da lesão, todavia, em termos de juízo de probabilidade, dela não resultariam’. Em outras palavras, causa adequada é a que, segundo o curso normal e a experiência comum, não é indiferente à produção do dano” (Responsabilidade Civil por Presunção de Causalidade, Ed. GZ, 2009, p. 157).

No caso em exame, ocorreram eventos sucessivos, que devem ser examinados para o reconhecimento adequado do nexo causal.

Primeiramente, as vítimas se dirigiram a local proibido. No entanto, este fato, isoladamente considerado, não pode ser considerado como a causa ou concausa eficiente do resultado. Quando estavam presentes no reabastecimento do caminhão-tanque, ocorreu a explosão, da qual decorreu diretamente a morte das vítimas (dano efetivamente examinado).  Assim, somente a falha estrutural do estabelecimento empresarial – causa preponderante – poderia causar a explosão e, por consequência direta, a morte da filha e esposa do autor. Logo, a culpa e a causa pelo evento deve ser imputada, exclusivamente, à ré pela falha de segurança.

Ainda que a presença das vítimas no local possa ter concorrido de alguma forma para o resultado, a partir da consideração de que houve a violação de norma que buscava justamente a proteção de pessoas, em razão do risco de explosão, deve ser ressaltado que a aplicação da teoria do escopo de proteção da norma violada não se desvencilha do exame da adequação da causa no resultado danoso, como esclarece Caitlin Sampaio Mulholland: “Numa dada hipótese de dano a causa deste será identificada como aquela sem a qual o dano não teria se verificado (causa sine qua non), numa análise naturalística e material da causalidade. Identificadas as potenciais causas do dano, deverão ser analisadas as condutas agora do ponto de vista jurídico. Isto é, deve-se encontrar a resposta para a pergunta: alguma das condutas incluídas no rol de causas sine qua non é proibida por determinada norma? Ou em outras palavras, a conduta que levou potencialmente ao dano ingressa no âmbito do escopo da norma violada? Se a resposta for afirmativa, aí se encontra a causa do dano, naturalística e juridicamente determinada. Investiga-se assim a intenção do legislador, ou melhor, a razão de ser da norma violada, e, com base nesta razão de ser, estabelece-se o fundamento da responsabilidade civil. Buscou-se, desta maneira, uma forma de estabelecer limites mais específicos para a responsabilização, partindo-se da ideia de que o Direito deve velar pelas situações sociais que são juridicamente tuteladas e que, portanto, deve motivar a obrigação de indenizar na medida em que as normas que garantem estas condutas são violadas. A teoria que daí surgiu, pelas mãos de Traeger, é a chamada teoria do escopo da norma violada. Esta nova doutrina surge como um balizador da doutrina da causalidade adequada, aplicando-se a posteriori. Isto é, primeiramente o investigador do nexo de causalidade deve identificar a causa adequada, […] para depois verificar a existência de violação à norma posta e à sua teleologia” (Responsabilidade Civil por Presunção de Causalidade, Ed. GZ, 2009, p. 174/175).

No caso em exame, não se duvida tampouco que foi a ré a responsável pela violação da norma. Tinha ela o poder de decidir os procedimentos de abastecimento e buscar o cumprimento escorreito das normas de segurança. Precisamente, incumbia à ré impedir a entrada de pessoas estranhas no posto de abastecimento. Ela, a ré, mais do que qualquer outro, tinha pleno e correto conhecimento do perigo da atividade que desenvolvia e o poder de impedir o acesso de outras pessoas ao seu estabelecimento. Cumpre lembrar que havia no local uma portaria que autorizava ou negava o acesso ao estabelecimento da ré. Nem é preciso dizer que a sua atividade era de alto risco, porque manipulava combustível inflamável. Logo, a ela antes de qualquer outro, cabia o dever de zelar pela segurança de terceiros.

A responsabilidade da ré reside, propriamente, no risco decorrente da sua atividade perigosa (art. 927, par. único, do Código Civil), cujo exame, para determinação a reparação do dano, deve ser feito de forma objetiva. Aplica-se, destarte, a teoria do risco, que há muito é conhecida da doutrina e jurisprudência brasileiras e agora expressamente acolhida no direito codificado. Aquele que desenvolve atividade de risco deve cuidar para não causar dano a terceiro.

No entanto, não era o que ocorria, como esclareceu a testemunha ouvida em Juízo – que atuava como porteiro no posto de abastecimento: “Na data em que ocorreu o fato, abriu portão para o caminhão dirigido pelo requerente entrar na empresa. […] Naquele dia o autor entrou acompanhado da mulher e da filha, as quais estavam na cabine do caminhão. Lembra-se que o autor, junto com a mulher e a filha, tomou café na portaria. Até o acontecimento em questão não havia nenhuma determinação para impedir a entrada de outras pessoas com o motorista. O autor entrou outras vezes na usina acompanhado pela família e outros motoristas também faziam a mesma coisa” (fls. 388).

Não aproveita à ré, destarte, a alegação de que o resultado morte decorreu em parte da conduta do autor, porque não lhe é dado atribuir a outrem a responsabilidade pelo dano que decorreu da quebra do dever de segurança que lhe cabia. O risco em nenhum momento foi assumido pelo autor quando se fez acompanhar pelas vítimas no abastecimento do caminhão. Claudio Luiz Bueno de Godoy lembra a propósito, seguindo a doutrina de Pietro Trimarchi, “que a voluntária exposição ao risco não servirá de eximente quando ela, a exposição, seja necessariamente pertinente, nas suas palavras, à atividade desenvolvida, valendo-se para tanto do exemplo do empregado, cuja atuação se envolve, forçosamente, com o desempenho de uma atividade empresarial indutiva de especial risco …” (Responsabilidade Civil pelo Risco da Atividade, ed. Saraiva, p.108).

O risco pertence àquele que o cria e dele não se pode eximir simplesmente pela recomendação de que as pessoas devem se afastar. Aquele que cria o risco tem o dever de agir para evitar o dano, não só cuidando para que não ocorra a violação das normas de segurança da sua atividade, ao fazer a manutenção dos equipamentos e usar da técnica adequada, como também deve restringir a exposição do risco a terceiros. Não se pode aceitar a divisão da responsabilidade pelo risco exclusivamente criado pela ré, porque não lhe é dado transferir a responsabilidade que assumiu ao desenvolver atividade perigosa. Aqui a culpa da vítima, para excluir a responsabilidade, ainda que parcial, deve se manifestar na forma de assunção do risco, o que à evidência não se pode considerar a partir do fato de que o autor se fazia acompanhar das vítimas, como já ocorrera em outras oportunidades sem qualquer oposição da ré. Ela sim assumiu os riscos ao permitir a passagem pela sua portaria e o acesso a área de maior perigo de pessoas estranhas.

A responsabilidade do criador do risco só pode ser excluída a partir da prova de que tomou todos os cuidados para evitar o dano. É nesse sentido o disposto no art. 2.050 do Código Civil italiano, que cuida igualmente da responsabilidade pelo risco da atividade, que o direito brasileiro acolheu de forma semelhante.

Confirmada a responsabilidade exclusiva da ré, devem ser examinadas as indenizações pretendidas. Como visto, pediu o autor a fixação de pensão, em virtude da morte da esposa e da filha.

A sentença havia concedido as pensões requeridas. No entanto, o Douto Relator considerou que nenhum dos pedidos poderia ser acolhido, pois as vítimas não trabalhavam.

Contudo, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que a vítima, ainda que executasse tarefas domésticas, auxiliava deste modo no sustento da família de poucos recursos e daí decorreria a expressão econômica da atividade: “O fato de a vítima não exercer atividade remunerada não nos autoriza concluir que, por isso, não contribuía ela com a manutenção do lar, haja vista que os trabalhos domésticos prestados no dia-a-dia podem ser mensurados economicamente, gerando reflexos patrimoniais imediatos. Releva ainda considerar que os recorrentes litigam sob o benefício da assistência judiciária, indício de que a vítima pertencia a família de poucas posses, fato que só vem a reforçar a ideia do prejuízo causado com a sua ausência para a economia do lar, pois, como é cediço, em se tratando de família de baixa renda, a mantença do grupo é fruto da colaboração de todos, de modo que o direito ao pensionamento não pode ficar restrito à prova objetiva da percepção de renda, na acepção formal do termo” (STJ, REsp n.  402443/MG, rel. Min.  Carlos Alberto Menezes Direito, rel. p/ Acórdão Min.  Castro Filho, dj 01.03.2004).

Em relação à pensão devida pela morte da esposa do autor, a sentença fixou como termo final a data na qual a vítima completaria 65 anos de idade. No entanto, o autor pediu o pagamento da pensão até a data na qual alcançaria a vítima 70 anos de idade. O pedido se justifica diante do aumento da expectativa de vida do brasileiro e em consideração à condição de vida da vítima, como alegou o próprio autor na petição inicial: “A falecida era domiciliada na cidade de Presidente Prudente, gozava de boa saúde física e mental, tinha acesso a rede pública de saúde, contava com toda infraestrutura necessária em sua residência” (fls. 10).

Neste ponto, deve ser observada a orientação do E. Superior Tribunal de Justiça a respeito do termo final da pensão concedida por ato ilícito:

“O critério para determinar o termo final da pensão devida à viúva é a expectativa de vida do falecido. Ela não é indicador estanque, pois é calculado tendo em conta, além dos nascimentos e óbitos, o acesso à saúde, à educação, à cultura e ao lazer, bem como a violência, a criminalidade, a poluição e a situação econômica do lugar em questão. Qualquer que seja o critério adotado para a aferição da expectativa de vida, na hipótese de dúvida o juiz deve solucioná-la da maneira mais favorável à vítima e seus sucessores. A idade de 65 anos, como termo final para pagamento de pensão indenizatória, não é absoluta, sendo cabível o estabelecimento de outro limite, conforme o caso concreto. Precedentes do STJ. É possível a utilização dos dados estatísticos divulgados pela Previdência Social, com base nas informações do IBGE, no tocante ao cálculo de sobrevida da população média brasileira. Em homenagem à alteração gradativa e prospectiva da jurisprudência, bem como aos precedentes referidos pelos recorrentes, o termo ad quem para o pensionamento deve ser a data em que o de cujus completaria 70 anos” (STJ, REsp nº 1.244.979/PB, Rel. Min. Herman Benjamin, dj 10.05.11).

Assim, pelo meu voto, acolho a fixação da pensão em favor do autor em razão da morte da esposa, devida do evento danoso até a data na qual a vítima completaria 70 anos de idade.

No que tange à pensão da filha, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, consolidou o entendimento de que a pensão também deve ser concedida ao ascendente, de família com poucos recursos, no caso de morte de filho menor:

“É devida a indenização por dano material aos pais de família de baixa renda, em decorrência da morte de filho menor proveniente de ato ilícito, independentemente do exercício de trabalho remunerado pela vítima. O termo inicial do pagamento da pensão conta-se dos quatorze anos, data em que o direito laboral admite o contrato de trabalho” (STJ, REsp 653.597/AM, rel. Min. Castro Meira, dj 04.10.04).

“CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE DE MENOR. PENSÃO. A jurisprudência prevalente no Superior Tribunal de Justiça, que remonta a precedentes do Supremo Tribunal Federal, fixa em quatorze anos o termo a partir do qual as famílias pobres são indenizadas, em razão de dano material, pela morte de filho menor de idade. Embargos de divergência conhecidos e providos” (STJ, EREsp n. 107.617/RS, rel. Min. Ari Pargendler, dj 04.05.05).

A pensão devida pela morte da filha, no valor correspondente a 2/3 do salário mínimo, deve ser paga desde a data na qual a vítima completaria 14 anos de idade até a data na qual ela completaria 25 anos, quando provavelmente constituiria a própria família e deixaria de contribuir para o sustento dos ascendentes.

No que tange à reparação por danos morais, a sentença considerou a culpa concorrente do autor e fixou reparação no valor de R$ 60.000,00. O valor também foi acolhido no voto do D. Relator.

Entretanto, os efeitos nefastos da tragédia terão repercussão ao longo da vida do autor, que, com segurança, dificilmente superará a morte precoce de familiares tão próximos. Assim, justifica-se a majoração da indenização para o valor de R$ 250.000,00, já afastada a concorrência da culpa.

3. – Pelo exposto, respeitado o entendimento do Douto Relator, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da ré e DOU PROVIMENTO ao recurso do autor para: a) afastar a culpa concorrente do autor; b) obrigar a ré a pagar pensão mensal ao autor, em virtude da morte da esposa, no valor correspondente a 2/3 do salário mínimo, desde a data dos fatos até a data na qual completaria a vítima 70 anos de idade, mantida a correção determinada na sentença; c) obrigar a ré a pagar pensão mensal ao autor, em razão da morte da filha, no valor correspondente a 2/3 do salário mínimo, desde a data na qual a vítima completaria quatorze anos de idade até a data na qual ela completaria 25 anos de idade, mantida a correção determinada na sentença; d) majorar o valor da indenização por danos morais à quantia de R$ 250.000,00, com juros de mora a contar do evento e correção monetária a partir do julgamento do recurso. Das indenizações ora fixadas deverá ser abatido o valor já recebido pelo autor em prévio acordo extrajudicial. A ré deverá constituir capital para assegurar o cumprimento da sentença (art. 475-Q do CPC). Responderá a ré, exclusivamente, pelas custas do processo e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação, observando-se o disposto no art. 20, § 5º, do Código de Processo Civil. 

Carlos Alberto Garbi – relator designado –

VOTO VENCIDO – Des. Élcio Trujillo

Declaração de voto vencido nº 18.225

Respeitada a posição adotada, por discordar do resultado, declaro meu voto.

Consta dos autos que no dia 31 de maio de 1993 o autor dirigiu-se à empresa ré para carregar seu caminhão com álcool para transporte desse produto, vindo o tanque a explodir, momento em que se encontravam dentro do veículo sua companheira e sua filha, as quais não resistiram às lesões e faleceram. Imputando a responsabilidade pelo acidente à ré, ajuizou o autor a presente ação pleiteando indenização por danos morais e pagamento de pensão mensal.

Em primeiro, cumpre afastar a preliminar de carência da ação. A existência de transação extrajudicial não retira o interesse processual do autor, pois como não foi homologada não produz efeitos neste sentido. A quitação dada no instrumento particular assinado pelas partes recai somente sobre o valor pago pela ré e aceito pelo autor, havendo a possibilidade deste pleitear em juízo a complementação da indenização em montante que entende razoável. Por esse motivo, os argumentos da ré devem ser acolhidos apenas no tocante à necessidade de ser abatido da condenação o valor já pago e aceito pelo autor.

No mérito, cumpre reconhecer a responsabilidade da ré pelos fatos narrados na petição inicial.

Isso porque, o artigo 927, parágrafo único do Código Civil atribui responsabilidade objetiva a quem desenvolve atividade que, por sua natureza, implica risco, qual é o caso da ré, em cujo estabelecimento há armazenamento e carregamento de álcool, produto altamente inflamável.

Mesmo que assim não fosse, restou constatado que o acidente ocorreu por defeito na malha de aterramento, por falta de conservação e pela utilização de equipamentos elétricos não blindados que acionavam as bombas, conforme detalhadamente explicado no relatório de fls. 165/172.

Verifica-se, assim, a existência de culpa da ré, na modalidade negligência, por não ter promovido inspeções e manutenções no setor de carregamento dos tanques dos caminhões, local de maior risco, tendo, portanto, concorrido diretamente para a ocorrência da explosão.

A ré deve responder, também, pela presença da companheira e da filha do autor dentro do seu estabelecimento. Depreende-se das declarações prestadas à época perante a autoridade policial, bem como dos depoimentos das testemunhas da própria ré, que é proibida a entrada de pessoas estranhas ao serviço no local de carregamento dos caminhões. Contudo, as vítimas efetivamente tiveram acesso aos locais restritos, sendo que as testemunhas do autor afirmaram se tratar de prática comum entre os motoristas, os quais nunca foram impedidos de levar estranhos no estabelecimento (fls. 302 e fls. 388).

Desta forma, conclui-se que não é feita a devida fiscalização pelos funcionários competentes, sendo que o empregador é responsável pelos atos de seus funcionários no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele, nos termos do artigo 932, inciso III e artigo 933, ambos do Código Civil.

O STF reforçou este preceito normativo através da Súmula 341, que tem a seguinte redação: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.

Sem qualquer dúvida, portanto, a omissão da ré resultou ilícita, justificando-se a obrigação de indenizar o autor, nos termos dos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil.

Inequívoca é a ocorrência de dano moral pelos sérios transtornos a que fica submetida a pessoa que perda seus entes queridos. O autor sofreu excessivo abalo emocional e passou por grande sofrimento.

O valor da indenização deve guardar perfeita correspondência com a gravidade objetiva do fato e de seu efeito lesivo, bem como com as condições sociais e econômicas da vítima e do autor da ofensa, em tal medida que, por um lado, não signifique enriquecimento do ofendido e, por outro, produza no causador do mal impacto bastante para dissuadi-lo de nova prática ilícita.

Diante de todos os fatores apresentados, considerando o caráter punitivo e intimidativo da indenização por dano moral, levando-se, ainda, emconsideração, as condições do ofendido e da ofensora, com base em referidos parâmetros, a quantia arbitrada em sentença comporta majoração.

Contudo, o valor pretendido pelo autor se apresenta excessivo, pois deve ser levado em conta que o mesmo colaborou para a ocorrência do resultado lesivo, pois sabia ou deveria saber que não podia estar acompanhado de pessoas estranhas ao serviço no local de carregamento. A engenheira da segurança do trabalho Maria

Elídia Vicente, testemunha do autor, foi clara no sentido de que “motoristas de caminhões de produtos inflamáveis e perigosos não podem transportar pessoas no caminhão. São proibidos de dar carona” (fls. 372/373).

O próprio autor afirmou em seu depoimento pessoal que são fornecidos diversos cursos pela companhia de petróleo (fls. 277/278). Da mesma forma, a testemunha da ré que prestou esclarecimentos a fls. 390 deixou claro que os motoristas são orientados a não dar carona. Assim, não pode o autor alegar desconhecimento acerca dos riscos da conduta adotada.

Cumpre reconhecer, portanto, a culpa concorrente da vítima, motivo pelo qual o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) se apresenta adequado para cumprir as supracitadas finalidades da indenização.

Desse valor deverá ser abatida a quantia recebida pelo autor por ocasião da transação extrajudicial, conforme já esclarecido.

Anoto, ainda, que assiste razão ao autor no tocante ao início de incidência dos juros, o que deve ocorrer a partir do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça.

Já no tocante à pensão mensal pela morte da companheira e da filha do autor, cumpre acolher o pedido de afastamento da condenação.

Isso porque, consta da própria petição inicial que a companheira do autor não trabalhava fora do lar, de modo que não contribuía para o sustenta da família. Assim não houve redução na renda mensal do autor, devendo ser afastada a pensão fixada pela morte de Maria da Glória Barbosa.

Neste sentido:

“(…) entendo, s.m.j., não haver direito à pensão, uma vez que os filhos deixados pela falecida são maiores (à época com 23, 25 e 27 anos) e a mesma exercia o labor de dona-de-casa (fls.15), não havendo comprovação de seu auxílio com as despesas do lar” (TJSP, Apelação 0008816-19.2008.8.26.0445 Pindamonhangaba, Rel. Eduardo Gouvêa, 7ª Câmara de Direito Público, julgado em 15/10/2012).“

Em relação à pensão mensal, respeitado o entendimento adotado pela r. sentença, referida verba não comportava deferimento. A falecida Silvana, conforme se vê da certidão de óbito de fls.24, era “do lar”, ou seja, não exercia qualquer atividade remunerada. Os apelados não dependiam financeiramente da falecida; a pensão mensal, nos termos do disposto no art. 948, inciso II, do Código Civil, é devida ‘às pessoas a quem o morto os devia’” (TJSP, Apelação 0121629-25.2006.8.26.0100 São Paulo, Rel. Donegá Morandini, 3ª Câmara de Direito Privado, julgado em 06/11/2012).

No tocante à morte da filha do autor, também não há que se falar em direito ao recebimento de pensão mensal, pois a mesma era menor de idade, sem renda mensal, não sendo razoável presumir que a partir dos 16 (dezesseis) anos passaria a contribuir com o sustento da família, por se tratar de hipótese futura e incerta. Assim já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça:

“(…) tratando-se de criança de pouca idade (8 anos), a simples expectativa de que no futuro poderia ajudar a família com o seu trabalho não autoriza, neste caso, a indenização de danos materiais, aplicando-se o seguinte precedente, emanado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “Em se tratando de menor que ainda não estava trabalhando, seus pais não fazem jus ao pensionamento decorrente de danos materiais, mas tãosomente aos morais” (STJ – REsp.n0 74.532, Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, j . 11/03/1997, DJU de 12/05/1997” (Apelação 0309993-48.2010.8.26.0000 São Paulo, Rel. Edgard Rosa, 36ª Câmara de Direito Privado, julgado em 10/11/2011).

Desta forma, a r. sentença comporta parcial reforma, apenas para que os juros referentes à indenização por danos morais incidam a partir do evento danoso, e para afastar a condenação da ré ao pagamento de pensão mensal decorrente do óbito da companheira e da filha do autor.

Dai porque, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos.

 

ELCIO TRUJILLO –  Relator vencido

 

LINK – http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6999287

Multa Compensatória e Multa Moratória – um caso interessante para o direito contratual

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Nos deparamos as vezes com situações duvidosas a respeito da natureza da multa prevista nos contratos e temos dificuldade em determinar o correto efeito das disposições de vontade. Nos contratos de locação, feitos muitas vezes por leigos, essas dúvidas ocorrem com maior frequência. Me recordo de um caso levado ao Tribunal no qual esta questão foi debatida em razão da defeituosa redação do contrato. Pretendia o locador receber três meses de aluguel, a título de multa, pelo rompimento do contrato de locação causado em razão da falta de pagamento do aluguel, sendo certo que o contrato se encontrava prorrogado por tempo indeterminado. Pretendia ainda cobrar multa moratória sobre os alugueis em atraso. A questão interessante nesse caso diz respeito à possibilidade de aplicar a multa compensatória para o caso de mora, embora reduzida. O Relator entendeu que era possível e acrescentou aos alugueis em atraso 10% de multa, embora no contrato não houvesse cláusula penal para a mora. Eu entendi que não se pode aplicar à mora a multa que o contrato estabeleceu para o inadimplemento absoluto (rompimento da locação), mesmo reduzida. Transcrevo abaixo o voto que sustentei,  vencido, e ao final anoto o link para acesso direto ao Acórdão. 

 

V O T O

A locação estava prorrogada por prazo indeterminado quando ocorreu o inadimplemento do aluguel.

No contrato foi prevista uma cláusula penal de três meses de aluguel “para a parte que infringir qualquer disposição contratual ou legal” (cláusula XV).

Na cláusula anterior (XIV), letra “a”, foi estabelecido que: “em caso de mora no pagamento dos alugueis e encargos previstos no presente contrato, ficará o LOCATÁRIO obrigado, ao pagamento do principal, acrescido de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária, na forma da lei, sem prejuízo dos demais acréscimos e penalidades previstas nas cláusulas anteriores.”

Percebe-se que as partes estabeleceram uma cláusula penal moratória (XIV) e outra cláusula penal compensatória (XV). A diferença entre elas há muito é conhecida na doutrina brasileira e está diretamente ligada à natureza diversa do inadimplemento. Quando o inadimplemento é relativo (mora), deve ser aplicada a penalidade prevista para o atraso no cumprimento da obrigação ou para o caso de seu cumprimento de modo diverso do contratado. Ocorrendo o inadimplemento absoluto, ou inadimplemento substancial, deve ser aplicada a multa que tem o propósito de compensar a quebra do contrato e a inexecução definitiva da obrigação. É relativo o inadimplemento quando o cumprimento da obrigação ainda é útil e proveitoso para o credor. É absoluto quando o cumprimento da obrigação já não tem mais utilidade para o credor. É a lição antiga de AGOSTINHO ALVIM (Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências, ed. Saraiva, 5ª ed., 1980).

A distinção determina efeitos importantes. Verifica-se, assim, afirma CARLOS ROBERTO GONÇALVES, “que a lei distingue entre a cláusula penal relativa ao inadimplemento e a cláusula penal relativa à mora ou à violação de qualquer dever acessório de conduta. No primeiro caso (art. 410), a prestação incluída na cláusula penal não se soma à indenização estabelecida na lei. O credor não pode exigir ao mesmo tempo, como assevera ANTUNES VARELA, le principal et la peine, mas pode optar livremente por uma ou por outra. No segundo caso (art. 411), o credor pode cumular a prestação fixada na cláusula penal com o pedido de execução forçada da prestação da dívida” (Direito Civil Brasileiro, vol. II, ed. Saraiva, p. 389).

A distinção entre essas duas modalidades, anota OROSIMBO NONATO, “se fará em cada caso, através da pesquisa da vontade das partes. A indagação não deixará em oblívio o contexto do instrumento, as peculiaridades do negócio, as circunstâncias do caso”, investigação que se reduz, segundo GIORGIO GIORGI, citado pelo autor, a uma verdadeira e própria interpretação da vontade (Curso de Obrigações, vol. II, ed. Forense, p. 378).

Não há dúvida a respeito da natureza compensatória da multa prevista na cláusula XV do contrato, de forma que não pode ser aplicada essa penalidade ao inadimplemento relativo (mora), pois neste último caso a obrigação será cumprida e não haverá compensação, tanto que a sentença condenou o devedor ao pagamento dos alugueis.

Para a mora as partes estabeleceram juros e correção monetária (cláusula XIV, “a”), mas não fixaram multa.

Penso que não é possível aproveitar a cláusula penal compensatória, estabelecida em razão do inadimplemento absoluto, para penalizar o devedor em mora. No contrato não foi estabelecida qualquer multa para o atraso no pagamento dos alugueis, limitada a penalidade nesse caso aos juros e correção monetária. Logo, dar à estipulação compensatória outra natureza representa atribuir ao devedor obrigação não assumida.

Na lição de ALFREDO COLMO: “La obligación penal puede ser estipulada ya para el caso de la simple mora del deudor, ya para el caso de incumplimiento de la obligación principal. (…) El destingo es útil sobre todo el sentido siguiente: la pena estipulada para el caso del mora no es trasladable al caso de incumplimiento, y viceversa. Esto es de verdad elemental, por lo mismo que todo cuanto importe una penalidad, aunque civil, debe ser interpretado restrictivamente, en obsequio a la liberdad y no el sentido de la obligación” (De las Obligaciones en General, ed. Guillermo Kraft, 3ª ed., Buenos Aires, 1944, p. 138).

Ademais, vencido o prazo da locação, já não é possível aplicar a multa compensatória pelo rompimento da locação a pedido do locador, pois não é devida nenhuma indenização pela restituição do imóvel. Nesse sentido LEX-TAC-SP 138/405, 155/368 e JTA 71/267 e RT 474/119.

Vale acrescentar que o autor não pediu a aplicação de nenhuma penalidade moratória. Pediu expressamente na inicial, junto com o despejo, a condenação do réu ao pagamento de três meses de aluguel. Pretendia a compensação pelo rompimento da locação, que já não era devida, uma vez que o contrato está prorrogado por tempo indeterminado.

Pelo meu voto, acompanhava o relator, para dar provimento parcial ao recurso a respeito do valor do aluguel devido, mas deixava de aplicar no caso qualquer multa, moratória ou compensatória.

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É Lícita a Cobrança de Corretagem e SATI do Comprador de Imóvel Novo ? – É Devida Indenização pelo Atraso da Obra ?

Neste caso julgado recentemente no Tribunal as questões mais atuais envolvendo a compra de imóveis na planta foram examinadas. Penso que a solução dada a essas recorrentes questões representa hoje a tendência da jurisprudência e pode orientar consumidores e fornecedores em suas decisões. Ao final indico o link para acesso ao Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo do qual fui relator.

E M E N T A

APELAÇÃO. PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR E ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADAS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA.

1. Na data do ajuizamento da ação a ré já estava em mora no tocante ao cumprimento das obrigações que contratualmente assumiu, causando inegável prejuízo aos autores, de modo que possuíam interesse de agir para os pedidos de obrigação de fazer e de indenização.

2. Pretensão da ré ao reconhecimento da ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, pois parte dos danos sofridos pelos autores não foi por ela causado, mas em razão de relação mantida entre os adquirentes de imóvel e a corretora de imóveis. Os autores representam a parte vulnerável na cadeia de consumo em exame. Não podem, portanto, ficar sujeitos às relações obrigacionais mantidas entre os fornecedores. Diante da prova do prejuízo sofrido, devem ser indenizados por qualquer dos fornecedores em virtude da solidariedade existente entre eles no dever de reparar. A busca é pela reparação efetiva e rápida, de modo a proteger o consumidor, hipossuficiente na relação (art. 6º, inc. VI, do Código de Defesa do Consumidor). Assim, nestas circunstâncias, a ré, que escolheu seus fornecedores, é parte legítima para o pedido indenizatório e deve responder objetivamente pelos danos causados aos autores.

3. Atraso na entrega das chaves. Não há como afastar a responsabilidade pela mora no cumprimento da obrigação, visto que empresa do porte da ré, que atua há anos no mercado, deve se ajustar a eventuais embaraços para finalizar a obra que se comprometeu a vender.

4. Lucros Cessantes. A indenização por lucros cessantes corresponde à privação injusta do uso do bem e encontra fundamento na percepção dos frutos que lhe foi subtraída pela demora no cumprimento da obrigação. O uso pode ser calculado economicamente pela medida de um aluguel, que é o valor correspondente ao que deixou de receber ou teve que pagar para fazer uso de imóvel semelhante. A base de cálculo da reparação por lucros cessantes ou percepção dos frutos deve ser fixada em percentual equivalente a 0,5% sobre o valor atualizado do imóvel.

5. Comissão de corretagem e taxa de serviços imobiliários – SATI. A contratação forçada dos serviços pelo comprador do imóvel representa prática abusiva, definida no art. 39 do Código de Defesa do Consumidor. O consumidor não tem escolha e acaba por aceitar as condições impostas ilicitamente pelo vendedor e seus prepostos. Daí o direito de restituição que deve ser reconhecido.

6. Despesas condominiais referentes aos meses de junho e julho de 2011 que também devem ser reembolsadas pela ré. O contrato estabelece a responsabilidade dos autores pelo pagamento de tais despesas somente após a conclusão das obras e recebimento das chaves, o que só ocorreu em agosto de 2011.

7. A compra da casa própria gera expectativas e esperanças que, no caso em exame, acabaram frustradas. A conduta da ré seguramente afetou a dignidade dos adquirentes, que não puderam usufruir do bem adquirido no tempo esperado. Assim, embora a questão trate de inadimplemento contratual – risco inerente a qualquer negócio jurídico –, justifica-se o pedido de reparação por danos morais.

8. Indenização por dano moral fixada em R$ 5.600,00. Valor insuficiente a reparar o dano. Majoração a R$ 10.000,00.

Dou parcial provimento aos recursos, nos termos explicitados.

V O T O 

1. – Apelaram as partes da sentença proferida pelo Doutor OG CRISTIAN MANTUAN que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a ré a devolver aos autores as quantias dispendidas a título de SATI (Serviço de Assessoria Imobiliária), comissão de corretagem e despesas com taxas condominiais, bem como, para condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.600,00.

Os autores sustentaram que são devidos lucros cessantes em razão do atraso na entrega das obras, que, nesse caso são presumidos e independem da destinação que pretendiam conferir ao bem. Sustentaram, ainda, que o valor da indenização por dano moral não é suficiente para compensar o sofrimento enfrentado e desestimular condutas semelhantes da ré. Por fim, requereram que os ônus da sucumbência sejam integralmente imputados à ré.

A ré, por sua vez, sustentou que: a-) os autores não possuem interesse de agir para ajuizamento da presente ação, pois o termo de transferência de posse do imóvel se reveste de todas as formalidades e requisitos necessários; b-) é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda quanto a devolução dos valores pagos a título de SATI, comissão de corretagem e despesas condominiais; c-) concluiu a obra no prazo estipulado, mas não pode entregar as chaves por motivo de força maior, em razão de exigências administrativas; d-) os autores concordaram com o pagamento da SATI e da comissão de corretagem ao assinarem o contrato, legitimando a sua cobrança; e-) afastada a mora em razão da ocorrência de fato maior, não está obrigado ao pagamento de qualquer indenização; f-) os autores não comprovaram os dano morais sofridos; g-) há previsão no contrato responsabilizando os autores pelo pagamento das despesas condominiais.

As partes responderam aos recursos.

É o relatório.

2. – Inicialmente, não há que se falar em carência de ação, seja por falta de interesse de agir, seja por ilegitimidade de parte.

Embora a posse do imóvel negociado entre as partes tenha sido transferida aos autores no dia 11/08/2011, na data do ajuizamento da presente ação, como será visto, a ré já estava em mora no tocante ao cumprimento das obrigações que contratualmente assumiu, causando inegável prejuízo aos autores, de modo que possuíam interesse de agir para os pedidos de obrigação de fazer e de indenização.

De outra parte, cumpre esclarecer que foi o descumprimento culposo do contrato pela ré que ensejou o pedido de reparação de danos correspondente às despesas condominiais que os autores tiveram de pagar antes da imissão de posse. As despesas de corretagem e SATI, por sua vez, constam do quadro resumo do negócio jurídico do qual participou como compromissária vendedora. Logo, irrefutável a sua legitimidade passiva para responder a todos os pedidos deduzidos na inicial.

As partes celebraram, em 20/01/2008, compromisso de compra e venda para aquisição da unidade 63, torre 02B, do Condomínio Parque Clube, empreendimento da ré na cidade de São Paulo – SP, cuja conclusão estava prevista para outubro de 2010, com prazo de tolerância de 120 dias (cláusula 4.6 – fls. 91).

A fixação de prazo de tolerância é praxe em contratos dessa natureza e no caso dos autos, o prazo de 120 não se mostra abusivo, sendo inferior, inclusive, ao usualmente adotado pelas construtoras e imobiliárias. Ainda assim, observa-se que somente em agosto de 2011 os autores receberam a posse do apartamento que lhes fora prometido à venda (fls. 301/302), ou seja, após seis meses de atraso.

Citada, a ré afirmou que concluiu as obras no prazo previsto, mas que a demora na entrega das unidades se devia às exigências administrativas para obtenção do respetivo Auto de Conclusão. A alegação de entraves na expedição do “habite-se” pela Prefeitura, contudo, não pode afastar a responsabilidade pela mora no cumprimento da obrigação. Cuida-se do que se convencionou chamar fortuito interno, que não tem poder liberatório da obrigação.

A esse respeito esclarecem CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD: “Constatada a ocorrência do fato inevitável e necessário, o efeito será a exclusão de qualquer obrigação de indenizar por parte do devedor. Todavia, em certos casos o fortuito não será óbice à responsabilização do devedor. […] c) em sede de responsabilidade civil, existem casos em que o fato danoso não resultou da culpa do agente, mas de uma situação que se liga diretamente aos riscos da atividade profissional exercitada pelo causador do dano. Cuida-se da figura do fortuito interno, cujo risco vem de ‘dentro para fora’ e culmina por se tratar de um evento evitável pro parte de quem assumiu a atividade” (Direito das Obrigações, Ed. Lumen Juris, 2011, p. 531/532).

A existência de exigências administrativas para construção e entrega do imóvel, tais como a concessão do “habite-se”, é circunstância conhecida pela ré, empresa que, de acordo com seu estatuto social, dedica-se construção e comercialização de imóveis (fls. 181), e, portanto, deveria ter sido considerada no momento da contratação, quando fixou a data prevista para a entrega do imóvel aos autores e o prazo de tolerância admitido.

Nesse sentido, oportuno lembrar o voto do Desembargador LUIS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ, no julgamento de caso análogo: “os problemas administrativos enfrentados na obtenção das licenças ambientais não podem ser considerados causas de suspensão dos prazos para o início das obras de construção do loteamento, porque tais circunstâncias, em decorrência da natureza do contrato e atividade desenvolvida pelas promitentes vendedoras, não são fatos imprevistos ou não inevitáveis” (TJSP – Ap. nº 9067923-17.2005.8.26.0000 – j. 23/08/2011).

Prometido à venda o imóvel com a estipulação de prazo certo para a sua entrega, deve o compromissário vendedor, que tem recebido as prestações pactuadas, entrega-lo no prazo previsto, não podendo a alegação de dificuldades na obtenção do “habite-se” servir para que se exima de cumprir a obrigação contratualmente assumida perante os compromissários compradores.

Dessa forma, verificada a culpa exclusiva da ré pelo descumprimento do contrato, é devida a indenização como forma de ressarcir os danos ocasionados aos autores (art. 389 do Código Civil).

Se houve injustificado descumprimento do contrato, é dever da ré ressarcir os autores pelos lucros cessantes que deixaram de usufruir em decorrência do atraso na entrega do bem. Esta indenização corresponde à privação injusta do uso do bem e encontra fundamento na percepção dos frutos que lhe foi subtraída pela demora no cumprimento da obrigação, e independe da finalidade afirmada pelos autores.

É nesse sentido a orientação da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça em casos semelhantes:

“AGRAVO REGIMENTAL – COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA – LUCROS CESSANTES – PRESUNÇÃO – CABIMENTO – DECISÃO AGRAVADA MANTIDA – IMPROVIMENTO. 1.- A jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável. Precedentes…” (STJ – AgRg no REsp 1202506/RJ – rel. Min. Sidnei Beneti – DJe 24/02/2012).

“REGIMENTAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. PRECEDENTES. – Não entregue pela vendedora o imóvel residencial na data contratualmente ajustada, o comprador faz jus ao recebimento, a título de lucros cessantes, dos aluguéis que poderia ter recebido e se viu privado pelo atraso” (STJ – AgRg no Ag 692543/RJ – rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJ 27/08/2007).

“CIVIL. CONTRATO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA… LUCROS CESSANTES PELO VALOR DO ALUGUEL MENSAL QUE IMÓVEL PODERIA TER RENDIDO. PRECEDENTES … A inexecução do contrato pelo promitente-vendedor, que não entrega o imóvel na data estipulada, causa, além do dano emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes a título de alugueres que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada. Trata-se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita de prova (art. 335 do Código de Processo Civil). Recurso não conhecido” (STJ – REsp 644984/RJ – rel. Min. Nancy Andrighi – DJ 05/09/2005).

Para esse fim, mostra-se razoável a imposição de aluguel equivalente a 0,5% do valor atualizado do imóvel. A esse respeito, convém lembrar o que decidiu o Tribunal, pelo voto do Desembargador CESAR CIAMPOLINI, no julgamento da apelação nº 9075940- 71.2007.8.26.0000, de sua relatoria:

“… segundo a Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (FIPE) a taxa de aluguel, ou seja, a razão entre os valores anunciados de aluguel e venda de imóveis, na cidade de São Paulo, foi, no último mês de janeiro, de 0,51% (disponível no link: http://www.fipe.com.br/web/indices/fipezap/resease s/%C3%8Dndice%20FipeZAP%20%20Divulga%C3%A7%C 3%A3o%20201202.pdf, pg. 6). Logo, verifica-se que a fixação da taxa de aluguel em 1% enriquece, sem causa para tanto, o proprietário do bem. Vale destacar que o dado estatístico acima tem origem fidedigna, uma vez que, a FIPE é entidade ligada à Faculdade de Economia, Administração e Ciências Contábeis da Universidade de São Paulo, conhecida, inclusive, pelos índices econômicos que edita como, por exemplo, o tão aplicado Índice de Preços ao Consumidor (IPC). Nessa mesma linha, o art. 15- A da Lei de Desapropriações (Del. 3.365/1941), com redação dada pela MP 1.577/1997, limita em 6% ao ano o valor dos juros compensatórios. Antes da edição da referida medida provisória a jurisprudência normalmente fixava os juros compensatórios em 12% ao ano. Portanto, a redução que se faz por este voto consiste também em opção legislativa tomada em situação análoga, posto que os juros compensatórios em desapropriação destinam-se, exatamente, a compensar o expropriado pela perda da posse do bem sem a prévia e justa indenização. Situação que, como se vê, guarda perfeita analogia ao caso dos autos” (TJSP – j. 14/08/2012).

É nesse sentido o entendimento do Tribunal, particularmente dessa Câmara: Ap. n° 0349342-92.2009.8.26.0000 – rel. Des. ELCIO TRUJILLO – j. 05/06/2012; Ap. 0015427-98.2010.8.26.0224 – rel. Des. SALLES ROSSI – j. 13/07/2011; Ap. 0001520-88.2010.8.26.0084 – rel. Des. THEODURETO CAMARGO – j. 11/04/2012.

Quanto à restituição do valor pago a título de corretagem e SATI, está correta a sentença.

Quanto às verbas cobradas por supostos serviços de corretagem e de assessoria técnica (SATI), alegou a ré que seria parte ilegítima para responder pela restituição do valor cobrado a este título, pois não celebrou com os autores qualquer contrato neste sentido. Imputou à corretora de imóveis LPS Consultoria de Imóveis S/A. a responsabilidade pela cobrança.

Sucede que a ré escolheu o prestador de serviços que atenderia os compradores. A corretora de imóveis atuava em seu favor perante os adquirentes, que, seguramente, não fizeram distinção entre as empresas atuantes na cadeia de fornecimento.

Como esclarece Flávio Tartuce: “Deve-se atentar que, no fato do serviço ou defeito, há evidente solidariedade entre todos os envolvidos na prestação, não havendo a mesma diferenciação prevista para o fato do produto, na esteira do que consta dos arts. 12 e 13 do CDC. Isso porque é difícil diferenciar quem é o prestador direto e o indireto na cadeia de prestação, dificuldade que não existe no fato do produto, em que a figura do fabricante é bem clara […] Na verdade, a tarefa de identificação de quem seja o prestador direto não poderia trazer a impossibilidade de tutela jurisdicional da parte vulnerável […] Tais conclusões, sem dúvida, ampliam muito a responsabilidade dos parceiros de prestação.” (Manual de Direito do Consumidor, Direito Material e Processual, Ed. Método, 2012, p. 153/154).

Os autores representam a parte vulnerável na cadeia de consumo em exame e não podem, portanto, ficar sujeitos às relações obrigacionais mantidas entre os fornecedores. Diante da prova do prejuízo sofrido, devem ser indenizados por qualquer dos fornecedores em virtude da solidariedade existente entre eles no dever de reparar. A busca é pela reparação efetiva e rápida, de modo a proteger o consumidor, hipossuficiente na relação (art. 6º, inc. VI, do Código de Defesa do Consumidor). Assim, nestas circunstâncias, a ré, que escolheu seus fornecedores, é parte legítima para o pedido indenizatório e deve responder objetivamente pelos danos causados aos autores.

O documento juntado às fls. 55 demonstra que os autores desembolsaram a quantia de R$ 4.250,40 correspondente às comissões de diversos profissionais, sequer discriminados para fins de justificar a cobrança. O mesmo se observa em relação à SATI. Os autores não receberam a cópia do contrato de prestação de serviço de assessoria técnica imobiliária referente à cobrança no valor de R$ 1.962,40.

Não há qualquer indicativo de que estes serviços tenham sido prestados em favor dos autores e tampouco de que foram tidos como facultativos, à escolha dos adquirentes. A contratação forçada, imposta ao comprador do imóvel, representa prática abusiva e está definida no art. 39 do Código de Defesa do Consumidor.

A ré prevaleceu-se da fraqueza dos adquirentes para lhe impor a contratação de serviços. O consumidor não tem escolha e acaba por aceitar as condições impostas ilicitamente pelo vendedor e seus prepostos. Daí o direito de restituição que deve ser reconhecido aos autores das quantias que pagaram indevidamente (R$ 4.250,40 + R$ 1.962,40 – fls. 55).

“A contratação no mesmo ato da compra e venda imobiliária com outros de intermediação (corretagem) e de assessoria imobiliária (assessoria jurídica) sobre o mesmo empreendimento implica reconhecer a denominada “venda casada”, vedada pelo Código de Defesa do Consumidor no artigo 39, inciso I.” (TJSP, Ap. n. 0183974-85.2010.8.26.0100, rel. Des. Clóvis Castelo, j. 30-07-2012).

“Cobrança de serviços de assessoria técnico imobiliária. Ausência de informação adequada e clara sobre o serviço, contratado por mera nota em proposta de compra. Ausência de clara distinção em relação ao serviço de corretagem. Cobrança indevida. Restituição determinada. Não incidência do art. 42, § único do Código de Defesa do Consumidor. Sucumbência recíproca. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.” (TJSP, Ap. n. 9212356-17.2005.8.26.0000, rel. Des. Viviani Nicolau, j. 07-06-2011).

“Taxa SATI. Serviço de Assessoria Técnico Imobiliária. Ilegalidade confirmada. Nota inserida na planilha de cálculo sem qualquer discriminação específica quanto ao teor de tais serviços. Desrespeito ao dever de informação prevista no CDC. Cobrança afastada. Direito à restituição simples. Sentença parcialmente reformada. Sucumbência recíproca. Recurso parcialmente provido.” (TJSP, Ap. n. 0145152-90.2011.8.26.0100, rel. Des. Paulo Alcides, j. 30-08-2012).

As despesas condominiais referentes aos meses de junho e julho de 2011, no valor de R$ 668,00, também devem ser reembolsadas pela ré, porque a cláusula 15.2 do contrato estabelece a responsabilidade dos autores pelo seu pagamento somente após a conclusão das obras e recebimento das chaves (fls. 98), o que ocorreu em agosto de 2011 (fls. 301/302).

No que tange à indenização por danos morais, a compra da casa própria gera expectativas e esperanças que, no caso em exame, acabaram frustradas. A conduta da ré, que, postergou a entrega do apartamento por mais de seis meses, seguramente atingiu a dignidade dos adquirentes, que não puderam usufruir do bem adquirido no tempo esperado. Assim, embora a questão trate de inadimplemento contratual – risco inerente a qualquer negócio jurídico –, justifica-se o pedido de reparação por danos morais. Já decidiu nesse sentido o Tribunal em casos semelhantes:

“Isto porque, o procedimento inadequado das rés ocasionou angústia e desgosto aos autores, pois é notório que quem adquire o imóvel, contrai dívidas e efetua o pagamento regular das prestações, sente-se frustrado por não poder dispor do bem, sofrendo aflição psicológica, em razão do prolongado martírio de espera pela entrega da casa própria. Consequentemente, os danos extrapatrimonais se fazem presentes” (TJSP – Ap. nº 0044332-77.2008.8.26.0000 – rel. Des. João Francisco Moreira Viejas – j. 14.03.12).

“Indenização por danos materiais e morais. Compromisso de compra e venda de imóvel em construção. Apelados já firmaram contrato de financiamento com instituição financeira. Entrega das chaves não ocorreu. Inobservância do lapso cronológico pactuado. […] Comportamento irregular da recorrente frustrou os recorridos, prolongando o martírio e trazendo aflição psicológica. Danos morais presentes. Verba reparatória compatível com as peculiaridades da demanda. Apelo provido em parte” (TJSP – Ap. nº 0001671-13.2011.8.26.0248 – rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda – j. 06/10/2011).

É certo que a indenização deve ser fixada com moderação. Neste ponto, importante o esclarecimento de SÉRGIO CAVALIERI FILHO: “Na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano” (Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros, 2003, 5ª ed., pág. 108).

A indenização por danos morais considera a natureza do dano, a capacidade econômica do ofensor e do ofendido e também o caráter pedagógico da reprimenda que poderá, assim, evitar novos abusos, ou seja, a dosimetria deve mostrar-se adequada à frustração e ao constrangimento experimentados pela parte e atender ao binômio mitigação da dor e desestímulo da reiteração de atos da espécie.

Respeitado entendimento do D. Magistrado, o valor da indenização por danos morais fixado na sentença em R$ 5.600,00 (cinco mil e seiscentos reais) deve ser majorado a R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor que atende à moderação que se reclama nestes casos e está muito próximo aos valores adotados em condenações desta natureza de acordo com a orientação da jurisprudência, corrigidos a partir do julgamento deste recurso, nos termos da Súmula n. 362 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Reformada a sentença para admitir a condenação da ré ao pagamento dos lucros cessantes e majorado o valor da indenização, verifica-se a sucumbência mínima dos autores, de modo que cabe àquela o pagamento das custas e despesas do processo, bem como, dos honorários advocatícios. Não fosse por isso, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais em importe menor ao pleiteado na inicial não implica em sucumbência recíproca (Súmula 326, STJ).

3. – Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos para condenar a ré ao pagamento de lucros cessantes equivalentes a 0,5% do valor atualizado do imóvel por mês de atraso na entrega da unidade, que, afastada a abusividade do prazo de tolerância, compreende de março a agosto de 2011, bem como para majorar a indenização por danos morais a R$ 10.000,00. A ré arcará com as custas e despesas do processo e os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

 

Carlos Alberto Garbi  – relator –

 

Link

http://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6802342&vlCaptcha=hmhjc

O Contexto Importa – Alfonso Aguiló [tradução de Almir Gasquez Rufino]

Apresento aos leitores outra interessante reflexão de Alfonso Aguiló, nas palavras do nosso colaborador Doutor Almir Gasquez Rufino, que fez a tradução do espanhol.  Vejam também, ao final, o link para o vídeo.

Alfonso Aguiló

O contexto importa

Sexta-feira, 12 de janeiro de 2007, às 7h51 da manhã.  Hora do “rush” numa estação do metrô na cidade de Washington. Um músico toca violino vestido de jeans, uma camisa de manga comprida e boné de beisebol.  O instrumento é nada menos que um Stradivarius de 1713. O violinista executa peças magistrais durante 43 minutos. É Joshua Bell, um dos melhores intérpretes do mundo, nascido em Bloomington, Indiana, em 1967. Três dias antes havia lotado o Symphony Hall, de Boston, a 100 dólares a poltrona mais simples. Não é que tivesse caído em desgraça em tão pouco tempo, senão que estava protagonizando um experimento de iniciativa do jornal The Washington Post: comprovar se as pessoas estão preparadas para reconhecer a beleza num contexto inesperado.

Leonard Slatkin, diretor da Orquestra Sinfônica Nacional dos Estados Unidos da América, havia vaticinado que nesse experimento o músico arrecadaria uns 150 dólares e que, da multidão de pessoas que passaria diante dele, ao menos uma centena se deteria em círculo, absorta pela beleza, e depositaria alguns trocados na caixa do violino deixada aberta no chão. Mas não foi o que aconteceu.

Joshua Bell, o violinista, encantado com o desafio, aceitou tocar no Metrô; tampouco hesitou em levar seu violino Stradivarius avaliado em 3,5 milhões de dólares. O artista e ex-criança prodígio começou seu recital de seis melodias de diversos compositores clássicos na estação L’Enfant Plaza, epicentro da cidade de Washington, em meio ao fluxo de pedestres que se dirigiam ao trabalho.  Iniciou pela Partida nº 2 em Ré Menor de Johann Sebastian Bach e prosseguiu com peças como Ave Maria de Franz Schubert e Estrellita por Manuel Ponce.

Em 43 minutos, haviam passado diante dele centenas de pessoas, porém somente 27 delas lhe deram algum dinheiro; a maioria nem sequer parou. No total, arrecadou 32 dólares e 17 centavos. Não se formaram círculos e apenas uma mulher o reconheceu. Com esse dinheiro não poderia comprar nem mesmo uma entrada das mais baratas para o concerto que havia dado três dias antes. “Era uma sensação estranha, as pessoas me ignoravam”, declarou Bell mais tarde. “Habitualmente me incomoda que as pessoas tussam em meus recitais ou que toque um telefone celular; no entanto, na estação do Metrô me sentia estranhamente agradecido quando alguém depositava alguns centavos na caixa do violino”.     

A apresentação, planejada por Gene Weingarten, editor do jornal, foi completamente filmada e objeto de publicação na edição do domingo daquela semana. A pergunta dirigida aos leitores era a seguinte: o talento e a beleza são capazes de chamar a atenção num contexto banal e em hora inoportuna?

A realidade é que decorreram três minutos até que alguém notou o som de uma melodia proveniente da estação subterrânea do Metrô. Um homem de meia idade foi o primeiro a desviar o olhar do chão por alguns segundos e direcioná-lo para Bell. Logo depois o primeiro dólar foi arremessado à caixa do instrumento. Após seis minutos alguém decidiu encostar-se numa das paredes da estação para por um momento apreciar a música. Somente uma pessoa deteve-se vários minutos a escutá-lo. No total, apenas sete pararam para ouvi-lo. Ninguém reparou quando terminou de tocar e se fez silêncio. Não houve aplausos e nem reconhecimentos.

A conclusão do jornalista foi a de que os cidadãos de Washington ao menos por um momento reafirmaram o ditado de que a beleza está nos olhos de quem vê e nos ouvidos de quem ouve. Ou ainda aquele outro de que o hábito não faz o monge, mas bem que o ajuda.

Parece que não temos dificuldade de prestar atenção apenas aos assuntos divulgados pelos meios de publicidade e avaliados por critérios cujo acerto não questionamos. Assim, passamos diante do sublime e não o apreciamos. Custa-nos reconhecer o talento de alguém num contexto inesperado. Estamos perdendo muitas coisas valiosas porque apenas esperamos encontrá-las de acordo com parâmetros predefinidos.

Talvez devamos nos empenhar mais em reconhecer o valioso ali onde está, evitando excessivos prejulgamentos. Aceitar a verdade, venha de onde venha.  Apreciar o que é bom, embora proceda de quem não nos parece simpático.

E, por outro lado, talvez devêssemos também compreender melhor que, quando se trata de avaliar as coisas de valor, o contexto importa, e muito.

Fonte:

http://www.interrogantes.net/Alfonso-Aguilo-El-contexto-importa-Hacer-Familia-n0-228-10II013/menu-id-29.html

Acesso em 18 de junho de 2013.

vídeo no youtube:

http://www.youtube.com/watch?v=RPAs08Z7D8A

Responde o Absolutamente Incapaz pelo Dano que Causou ? Uma História Trágica e Verdadeira

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Recentemente participei de julgamento no Tribunal de um caso pouco comum e que suscita questões novas trazidas a julgamento. Trata-se de um pedido de indenização promovido pela família da vítima, morta por incapaz que, embora não estivesse interditado, comprovadamente não tinha governo e discernimento dos seus atos. A sentença considerou que, diante da responsabilidade subjetiva adotada pelo Código Civil, aquele que não agiu com culpa, como ocorre com o incapaz, que não tem domínio da sua vontade, não pode responder pelo ilícito civil. Assim, julgou improcedente o pedido. A sentença também entendeu que o cônjuge do incapaz não devia responder pela indenização, embora imputada a ele a omissão nos cuidados que merecia o causador do dano.

Sucede que o nosso Código Civil de 2002 adotou o entendimento de que o incapaz tem responsabilidade mitigada pelos danos que causar. Procurei examinar essa questão à luz da moderna doutrina da responsabilidade civil e encontrar os fundamentos para justificar a responsabilidade direta do incapaz. Votei pela condenação do incapaz ao pagamento da indenização. Acompanharam o meu voto os Desembargadores Coelho Mendes e Roberto Maia.

Acredito que as razões do meu voto podem servir ao estudo e à crítica da doutrina e por isso reproduzo aqui o inteiro teor do meu voto, indicando ao final o link para consulta.

APELAÇÃO N° 0005571-40.2009.8.26.0291.

 

1. – Recorreram os autores da sentença, proferida pela Doutora DÉBORA CRISTINA FERNANDES ANANIAS ALVES FERREIRA, que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais e materiais decorrentes da morte do filho deles, que foi assassinado pelo réu Celso Roberto Pivetta. A sentença também reconheceu a ilegitimidade passiva da ré Maria Aparecida da Silva Pivetta.

Sustentaram, no recurso, que o réu, embora incapaz, causou a morte do filho deles e, por esta razão, deve ser condenado ao pagamento de indenização por danos morais e materiais. Afirmaram que dependiam do trabalho do falecido na lavoura para o sustento. Pediram, ainda, o reconhecimento da responsabilidade da ré Maria Aparecida da Silva Pivetta, que, como cônjuge e curadora do réu, tinha o dever de vigiá-lo. Assim, deve responder pelos danos decorrentes da falta de cuidado no exercício da curatela.

O recurso foi respondido pelos réus, que pediram a confirmação da sentença.

A Douta Procuradoria de Justiça do Ministério Público, no parecer subscrito pela Doutora Andréa Chiaratti do Nascimento Rodrigues Pinto, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso.

É o relatório.

2. – O réu, acometido por doença psiquiátrica denominada “transtorno delirante persistente” (fls. 54), matou, em 3 de dezembro de 2008, o filho dos autores. Reconhecida a inimputabilidade e imposta medida de segurança consistente na internação em hospital de custódia, foi o réu absolvido do homicídio cometido (fls. 99). Entretanto, pediram os autores, pais da vítima, a indenização por danos morais e materiais.

Embora tenha sido reconhecida a inimputabilidade do réu em incidente de sanidade mental instaurado no juízo criminal, deve ele responder, na esfera cível, pelos danos causados, com fundamento na teoria da responsabilidade mitigada e subsidiária, adotada no direito brasileiro, como esclarece a respeito do tema Carlos Roberto Gonçalves (art. 928, do Código Civil): “Também Aguiar Dias procurou demonstrar que a teoria da irresponsabilidade absoluta da pessoa privada de discernimento estava em franca decadência, substituída pelo princípio da responsabilidade mitigada e subsidiária, fundamentada nos princípios de garantia e assistência social. […] Assimilando a melhor orientação já vigente nos diplomas civis de diversos países, o novo Código Civil substituiu o princípio da irresponsabilidade absoluta da pessoa privada de discernimento pelo princípio da responsabilidade mitigada e subsidiária, dispondo no art. 928: ‘O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes”. (Responsabilidade Civil, Ed. Saraiva, 10ª ed., p. 14-15)

O Código Civil de 1916 nada dispunha a respeito da responsabilidade do incapaz. Havia o entendimento de que o incapaz, por não ter a capacidade de autodeterminação, não podia responder pelos danos decorrentes de seus atos, pois não agia com culpa. Assim, a ele não era atribuída responsabilidade.

Entretanto, o novo Código Civil inovou ao reconhecer a responsabilidade do incapaz, responsabilidade esta mitigada e subsidiária.

A nova disposição legal manifestou consonância a diplomas legais de outros países, pois passou a ter importância os princípios de garantia e assistência social, de modo que não se revelava justo negar à vítima o direito à reparação. Neste ponto, vale a anotação de Sergio Cavalieri Filho: “Para nossos melhores juristas (Orosimbo Nonato, Aguiar Dias e outros), o fundamento da responsabilidade do amental deve ser encontrado nos princípios de garantia e assistência social, que sacrifica o direito para a humanidade. O restabelecimento do equilíbrio social violado pelo dano deve ser o denominador comum de todos os sistemas de responsabilidade civil, estabelecendo-se, como norma fundamental, que a composição ou restauração econômica se faça, sempre que possível, à custa do ofensor” (Comentários ao Novo Código Civil, sob a coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira, Ed. Forense, vol. XIII, p. 160/161).

O jurista Orosimbo Nonato, que anteviu o reconhecimento da responsabilidade do incapaz em artigo publicado na Revista Forense (83/371), escreveu: “a satisfação do dano pelo patrimônio do incapaz, na teoria da chamada responsabilidade mitigada e subsidiária, assume feição inteiramente diversa da indenização de ato ilícito. […] Ela aparece como simples lei de assistência […]. Trata-se, […] de uma ideia imposta pela caridade, de uma obrigação de assistência, mais que de reparação”.

Embora não nos pareça correto falar em responsabilidade do incapaz no sentido de caridade, como sustentava Orosimbo Nonato, certo é que, neste cenário, tem menos relevância a culpa ou dolo do ofensor em face do dano sofrido pela vítima, que precisa ser reparado. Tudo em vista do restabelecimento do equilíbrio social em atenção à assistência devida à vítima do dano. Assim escreveu Mário Moacyr Porto quando examinou a inimputabilidade na responsabilidade civil: “O exame ou avaliação das condições físicas e psíquicas do autor do dano – idade, educação, temperamento etc. – vale para informar ou identificar as razões determinantes do seu comportamento anormal, mas não para subtrair da vítima inocente o direito de obter reparação dos prejuízos sofridos em seus interesses juridicamente protegidos. […] Resulta daí que a conduta do agente deverá ser apreciada in abstracto, em face das circunstâncias ‘externas’, objetivas, e não em conformidade com a sua individualidade ‘interna’, subjetiva. Se um dano é ‘objetivamente ilícito’, é ressarcível, pouco importando que o seu agente seja inimputável. A culpa – nunca é demais repetir – é noção social, pois o objetivo não é descobrir um culpado, mas assegurar a reparação de um prejuízo” (“O caso da culpa como fundamento da responsabilidade civil” in “Doutrinas Essenciais”, sob a coordenação de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Ed. Revista dos Tribunais, vol. I, p. 501).

A norma brasileira se assemelha àquela italiana, encontrada no art. 2.047 do atual Codice Civile: “In caso di danno cagionato da persona incapace d’intendere o di volere, il risarcimento è dovuto da chi è tenuto alla sorveglianza dell’incapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto. Nel caso in cui il danneggiato non abbia potuto ottenere il risarcimento da chi è tenuto alla sorveglianza, il giudice, in considerazione delle condizioni economiche delle parti, può condannare l’autore del danno a un’equa indennità.” (em tradução livre: “Em caso de dano causado pela pessoa incapaz de discernimento, o ressarcimento é devido por aquele a quem cabe a vigilância do incapaz, salvo a prova de que não pôde impedir o fato. No caso no qual o prejudicado não possa obter o ressarcimento de quem tinha o dever de vigilância, o juiz, em consideração às condições econômicas das partes, pode condenar o autor do dano a uma indenização fixada por equidade”).

Nesses casos a doutrina italiana aponta para uma responsabilidade subsidiária e não objetiva (Cesare Salvi in “La Responsabilità Civile”, p. 158, 2ª ed., Giuffrè).

A tendência verificada no direito estrangeiro, todavia, é no sentido da irrelevância da incapacidade do autor do ilícito, recaindo de forma objetiva a responsabilidade sobre o autor do fato. É o que registra Cesare Salvi: “Si può notare che la tendenza prevalente tanto in Common law quanto in Francia (il Code civil non contiene una norma corrispondente all’art. 2.046 c.c.) è nel senso dell’irrilevanza della capacità di intendere e di volere nelle due ipotesi socialmente più rilevanti, quelle del danno cagionato dal bambino, e dall’infermo di mente. (…) Per gli infermo di mente, in Common law è prevalente la tesi della irrilevanza di tale condizione ai fine della responsabilità, il parametro da adottare  è quello della colpa oggettiva; il malato mentale è responsabile per ogni tort per il quale lo sarebbe una persona “normale”. Similmente in Francia, dopo l’entrada in vigore nel 1968 dell art. 489-2 Code civil, che ha stabilito la piena responsabilità delle persone colpite da malattia mentale. Una riforma dell’art. 2046 nella stessa direiione è stata caldeggiata in Italia (Cendon), sulla base della scienza medica che sottolinea l’importanza terapeutica della responsabilizzazione dell’infermo di mente” (op. cit., p.157). (em tradução livre: “Se pode notar que a tendência prevalente tanto in Common law quanto na França (o Code civil não contém uma norma correspondente ao art. 2046 c.c.) é no sentido da irrelevância da incapacidade de discernimento nas duas hipóteses socialmente mais relevantes, aquela do dano causado pelo menor e aquela do dano causado pelo doente mental. (…) Para os doentes mentais, no Common law é prevalente a tese da irrelevância de tais condições para o fim de estabelecer a responsabilidade; o parâmetro a adotar é aquele da responsabilidade objetiva, o doente mental é responsável por cada tort pelo qual o seria uma pessoa “normal”. Semelhantemente na França, depois da entrada em vigor em 1968 do art. 489-2 Code civil, que estabeleceu a plena capacidade das pessoas que sofrem de doenças mentais. Uma reforma do art. 2046 nessa mesma direção foi defendida na Italia (Cendon), sob o fundamento da ciência médica que sublinha a importância terapêutica da responsabilização do enfermo mental”).

A moderna responsabilidade civil já superou há muito a culpa subjetiva para determinar a imputação do dano e da obrigação correspondente de indenizar, abandonando a rígida ideia de que a culpa requer o reconhecimento de um comportamento socialmente reprovável. Prevalece hoje a ideia de que o dano causado de forma ilícita deve ser reparado pelo autor de um comportamento objetivamente diverso dos parâmetros de valoração social, independentemente da capacidade de entender e agir. Há, portanto, clara separação entre os elementos da culpa e aqueles da imputabilidade do dano.

Responde o incapaz pelo ato ilícito que praticou, independentemente da culpa subjetiva, porque o dano daí resultante é injusto. Como afirma Guido Alpa, “o ato praticado pelo incapaz é ainda ilícito, mesmo que ele não responda por ele, mas por ele responda terceiro (o curador, os pais ou tutor)” (La Responsabilità Civile – Parte Generale, Utet, p. 313-314). É que, reconduzida a culpa a uma noção objetiva, em razão da não conformidade a um modelo objetivo de comportamento diligente, pode o comportamento do incapaz ser qualificado como culposo. Tal comportamento pode ser qualificado objetivamente como antijurídico se ele realiza a hipótese material da violação de uma norma jurídica que tutela um relevante interesse na vida de relação (C. Massimo Bianca in “Diritto Civile”, v. 5, 2ª ed., p. 658).

Ao causar dano injustamente à vítima, o incapaz pratica o ilícito que autoriza a sua responsabilização, independentemente da culpa subjetiva, de forma direta quando não puder responder pela indenização as pessoas que são responsáveis por ele, como é o caso.

Não obstante o reconhecimento do ilícito e consequentemente a responsabilidade do incapaz pelo dano que causou, a lei brasileira se orientou bem quando estabeleceu uma forma mitigada de responsabilização nesse caso. É que a despeito da crítica feita pela doutrina a uma norma que isenta o incapaz da responsabilidade, porque incompatível com a moderna visão da responsabilidade civil que olha mais para a vítima do que para o autor do fato danoso e que defende antes a tutela da vítima do que a sanção ao causador do dano, o que se deve ter em conta não é somente o interesse do prejudicado, mas o interesse do incapaz.

A propósito desta questão ainda candente na doutrina, vale lembrar as palavras do jurista italiano Massimo Bianca: “Gravar o incapaz com a obrigação de ressarcimento do dano significaria efetivamente torná-lo a própria vítima do dano, significaria ignorar um interesse que não é menos merecedor de tutela do que o interesse do prejudicado. A escolha do ordenamento é no sentido de privilegiar o interesse do incapaz, e a escolha deve ser mantida porque o princípio de salvaguarda do interesse do incapaz responde a uma exigência sempre advertida pela consciência social.” E a propósito da inovação francesa na responsabilidade absoluta do incapaz, Bianca adverte: “A ideia de reconhecer a responsabilidade civil da pessoa incapaz de entender e agir não acreditamos possa representar uma real exigência do progresso civil. A mesma doutrina francesa permite perceber que a inovação sobre a responsabilidade do incapaz não faz outra coisa do que substituir um injustiça por outra” (C. Massimo Bianca, op. cit., p. 661-662).

No caso em exame, a responsabilidade direta do incapaz pelo dano causado deve ser reconhecida, porque não tinha ele curador ao tempo em que o fato ocorreu e não há elementos nos autos a justificar a responsabilidade do seu cônjuge pela falta de cuidado no exercício da curatela (art. 932, inc. II, do Código Civil). Deve ser observado o que afirma, com razão, a Promotora de Justiça, Doutora Ethel Cipele: “Com relação à requerida Maria Aparecida da Silva Pivetta os pedidos de indenização formulados pelos autores devem ser desde logo julgado improcedentes. Como efeito, pelas provas carreadas aos autos, é possível aferir que o requerido Celso não era interditado à época dos fatos, não havendo que se falar, portanto, na responsabilidade de Maria Aparecida da Silva Pivetta como suposta curadora, na forma do artigo 932, inciso II, do Código Civil. Demais disso, não ficou demonstrada qualquer conduta da requerida Maria Aparecida no sentido de contribuir para o resultado lesivo tratado nos autos, eliminando assim qualquer probabilidade de ser responsabilizada civilmente” (fls. 286).

A prova oral produzida esclareceu que o réu, conquanto acometido por doença psiquiátrica, tinha vida normal. Administrava as atividades de seu sítio. Produzia safras de limão e garantia o sustento de sua família. As testemunhas ouvidas também confirmaram que, embora estivesse com o ânimo alterado à época dos fatos, não tinha, até então, apresentado qualquer comportamento agressivo, razão pela qual seus familiares sequer intencionaram propor sua interdição. Nessas condições, não se exigia que a ré guardasse estreita vigilância de seu marido, pois cumpriu o papel que lhe incumbia, como cônjuge, ao conduzi-lo a tratamento psiquiátrico. Neste ponto, portanto, deve ser mantida a sentença, que reconheceu a ilegitimidade passiva de Maria Aparecida da Silva Pivetta. Logo, tampouco se cogita da responsabilidade subsidiária da ré que, por não ser curadora, não tem obrigação de reparar o dano causado, o que confirma, portanto, a responsabilidade exclusiva do réu incapaz (art. 928, primeira parte, do Código Civil).

Confirmada a responsabilidade do réu pela morte da vítima, deve ser examinada a pretensão dos autores à indenização por danos materiais e morais e nesse ponto considerada a mitigação da lei brasileira.

A vítima, como confirmou a prova, vivia com os autores. Ainda que mantivesse união estável com Juliana Cristina Cassiano (informação registrada na certidão de óbito do falecido – fls. 24), contribuía para o sustento de seus pais.

Importa notar, ainda, que os autores são pessoas de poucos recursos. Nessas condições, a dependência econômica em relação ao filho falecido se presume, como já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça em casos semelhantes:

“A pretensão da agravante merece guarida. Isso porque o STJ ostenta entendimento segundo o qual a dependência econômico-financeira de filho falecido é presumida, em se tratando de família de limitados recursos. […] A pensão deve ser fixada no valor equivalente a 2/3 de salário mínimo. Todavia, esse valor deve ser reduzido à metade quando atingida a data em que o de cujus completaria 25 (vinte e cinco) anos, idade em que, provavelmente, iria se casar e não teria a mesma disponibilidade monetária para ajudar a sua mãe, já que teria de fazer frente a outras despesas, bem como deve ser cessado quando ele completaria 65 (sessenta e cinco) anos, média de idade que viveria se não fosse o trágico evento que ceifou a sua vida” (AgRg no REsp nº 1.112.849/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, dj. 30.11.2009).

Quando faleceu, a vítima contava com 34 anos de idade. Assim, presume-se que despendia em favor dos autores a quantia correspondente a 1/3 de seus rendimentos, pois, como visto, à época dos fatos, mantinha também união estável.

À falta de prova adequada a respeito dos rendimentos da vítima, presume-se que ela auferia rendimento correspondente a um salário mínimo, valor que deve servir de base de cálculo à pensão ora arbitrada, com fundamento no art. 950, inc. II, do Código Civil.

Embora o referido dispositivo legal faça referência ao pagamento de pensão, “levando-se em conta a duração provável da vida da vítima”, deve ser observado que a vítima contava com 34 anos de idade, havia iniciado a constituição de família e, com segurança, em breve, teria outras despesas que resultariam na cessação do auxílio prestado a seus pais. Logo, os alimentos devem ser concedidos desde a morte da vítima até a data na qual ela completaria quarenta anos de idade. A limitação também se justifica, pois, como visto, a pensão ora concedida deve atender mais ao princípio da assistência devida aos autores do que a extensão do dano (art. 944, do Código Civil).

Assegura-se aos autores, ainda, o direito de acrescer, que decorre do próprio pedido de indenização por danos materiais e visa à manutenção do caráter alimentar da prestação. Explica Carlos Roberto Gonçalves: “Tem sido reconhecido aos beneficiários da indenização o direito de acrescer. Isto significa que, cessado o direito de um deles, de continuar recebendo a sua quota, na pensão, transfere-se tal direito aos demais, que terão, assim, suas parcelas acrescidas (RTJ, 79:142) (…) Justifica-se perfeitamente tal acréscimo, pois é de presumir que a quota dos que constituíssem família própria seria destinada, pelo de cujus, se vivo estivesse, aos que continuassem dele dependendo” (Responsabilidade Civil, Ed. Saraiva, 10ª ed., 2008, p. 238).

No que tange à pretendida reparação por danos morais, a conduta do réu causou a morte dolorosa e inesperada da vítima, de modo que o abalo sofrido pelos autores, pais, é de ser caracterizado in re ipsa. Como afirma Antonio Jeová Santos, “os danos morais e patrimoniais, decorrentes do evento morte, prescindem da produção de prova quanto ao efetivo prejuízo causado a parentes” (Dano Moral Indenizável, 2ª Ed., Lejus, pg. 232).

Quantificar a dor e o sofrimento humano não é possível. A indenização, em qualquer valor, não restabelecerá a situação anterior, assim como não poderá apagar o intenso sofrimento dos autores. Deve trazer alguma compensação possível e razoável. Assim, justifica-se a concessão de indenização por danos morais no valor correspondente a 200 salários mínimos em favor de cada um dos autores.

Não há nos autos elementos a respeito da capacidade econômica do réu. Por esta razão, as indenizações ora concedidas, deverão ser objeto de liquidação de sentença, a fim de que possam ser eventualmente ajustadas em consonância aos recursos do réu, incapaz, que não pode ser privado do necessário à subsistência e tampouco seus dependentes (art. 928, parágrafo único, do Código Civil). Esse é o princípio que deve prevalecer neste caso e para o qual deverá estar atento o D. Magistrado na liquidação da sentença, assegurando-se que a execução da dívida não possa retirar do incapaz o que lhe é necessário para viver.

3. – Pelo exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para julgar parcialmente procedente o pedido e condenar, exclusivamente o réu Celso Roberto Pivetta a pagar: a) pensão mensal aos autores (Luiz Camillo e Anna Mirabelli Camillo) no valor de 1/3 do salário mínimo, dividido o valor entre os dois, desde a morte da vítima até a data na qual ela completaria 40 anos de idade, com direito de acrescer; em relações às prestações vencidas, os juros de mora devem incidir da data do fato; b) indenização por danos morais no valor de 200 salários mínimos a cada um dos autores, com juros de mora do evento e correção monetária a partir do julgamento deste recurso, quando o valor será convertido.

Anoto que as indenizações ora concedidas deverão ser objeto de liquidação de sentença, a fim de que possam ser eventualmente ajustadas aos recursos do réu, sem prejuízo ao sustento de seus eventuais dependentes, em atenção ao disposto no art. 928, parágrafo único, do Código Civil, tudo nos termos explicitados.

O réu – Celso Roberto Pivetta – deverá responder pelas custas do processo e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação, observando-se o disposto no art. 20, § 5º, do Código de Processo Civil. No que tange à ilegitimidade passiva da corré Maria Aparecida da Silva Pivetta, é mantida a sentença, reduzindo-se o valor dos honorários advocatícios fixados na sentença a R$ 500,00 (metade da condenação, visto que nesta parte a sentença é confirmada).

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A Sinalagma e a Exceção do Contrato não Cumprido

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A Sinalagma e a Exceção do Contrato não Cumprido

É muito comum a afirmação feita na doutrina no sentido de que os contratos bilaterais são sinalagmáticos. A afirmação não é exata. É verdade que a sinalagma encontra o seu ambiente nos contratos bilaterais, aqueles que estabelecem obrigações para ambas as partes, mas nem sempre entre estas obrigações existe sinalagma.

E o que é sinalagma ?

A sinalagma, esclarece Orlando Gomes, é a “dependência recíproca das obrigações, razões por que preferem chamá-las contratos sinalagmáticos ou de prestações correlatas. Realmente, nesses contratos, uma obrigação é a causa, a razão de ser, o pressuposto da outra, verificando-se interdependência essencial entre as prestações. A dependência pode ser genética ou funcional. Genética, se existe desde a formação do contrato. Funcional, se surge em sua execução o cumprimento da obrigação por uma parte acarretando o da outra” (Contratos, ed. Forense, 17ª ed., p. 71).

Na excelente doutrina do jurista italiano Trabucchi, “sinallagma è il legame reciproco che in alcuni contratti esiste tra la prestazione e la controprestazione (obligatio ultra citroque): legame tanto forte, segno de um rapporto tra prestazione e controprestazione più stretto della semplice coesistenza reciproca. Sono i contratti sinallagmatichi, o – come dice il Codice – a prestazione correspettive quei contratti dai quali nell’ambito di uno stesso strumento negoziale sorgono contemporaneamente nell’una e nell’altra parte obblighi e diritti a prestazione reciproche collegate tra loro da un rapporto di interdependenza …” (Instituzioni di Diritto Civile, p. 685-686, ed. Cedan, 39ª ed.). Em tradução livre: “ Sinalagma é o liame recíproco que existe em alguns contratos entre a prestação e a contraprestação (obligatio ultra citroque): liame tão forte, sinal di uma relação entre prestação e contraprestação mais estreito que a simples coexistência recíproca. São os contratos sinalagmáticos, ou – como diz o Código – as prestações correspectivas contratadas que surgem contemporaneamente no âmbito de um mesmo instrumento negocial para uma e outra parte, criando obrigações e direitos a prestações recíprocas coligadas entre elas decorrentes de uma relação de interdependência …”)

E qual a importância prática na identificação da sinalagma nos contratos ?

É muito simples. Havendo sinalagma, ou seja, interdependência entre as obrigações, admite-se a exceção do contrato não cumprido, que é uma defesa do devedor quando exigida a prestação pelo credor. Enquanto o credor não cumpre a sua parte na obrigação, o devedor pode suspender e paralisar o cumprimento da prestação.

Na consagrada doutrina de Miguel Maria de Serpa Lopes a exceptio non adimpleti contractus é “um fenômeno particular aos contratos sinalagmáticos, permite ao co-contratante, insatisfeito em relação à prestação de que é credor, diferir a execução de sua obrigações até o momento em que a outra parte execute ou se prontifique a executar as suas próprias prestações”.

Explica Serpa Lopes que “nos contratos bilaterais, o que prepondera é a vinculação de uma prestação a outra, característico do sinalagma, genético para uns (vinculação originária das prestações), funcional para outros (vinculação na execução das obrigações). As obrigações bilaterais devem ser principais e correlativas, apresentando-se umas como causas das outras (Curso de Direito Civil, vol. III, 4ª ed., Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, pgs. 32 e 140 – grifos nossos).

Conclui-se, portanto, que a defesa do contrato não cumprido somente tem aplicação quando há origem comum das obrigações recíprocas (sinalagma genético ou funcional) e quando há nexo de causalidade entre as prestações assumidas pelas partes no contrato bilateral, ou seja, a interdependência e reciprocidade entre as prestações devidas, de modo que o contratante só pode cumprir sua parte no ajuste se e quando o outro também o fizer.

A propósito do tema, recentemente foi levado a julgamento no Tribunal de São Paulo [Apelação n° 0085878-49.2007.8.26.0000] demanda na qual o devedor inadimplente das prestações do imóvel que comprou exigia do vendedor indenização para reparação do imóvel em razão de vícios na construção. A sentença julgou improcedente o pedido, acolhendo a exceção do contrato não cumprido.

Sucede que no caso as obrigações assumidas pelas partes no compromisso de venda e compra discutido, apesar da origem comum, não têm qualquer nexo de causalidade.

Não se estipulou, no contrato, que as prestações assumidas pelos autores somente seriam devidas se houvesse a adequada entrega do apartamento pelos réus. Não há qualquer vínculo entre a obrigação de entregar o imóvel em perfeita condição de uso com a exigibilidade do saldo devedor, o que demonstra a independência entre as obrigações, excluindo a incidência da exceção do contrato não cumprido. A hipótese pode ensejar eventual compensação, que não estava em discussão no processo, pois não havia nenhuma demanda para exigir o pagamento do saldo devedor ou a resolução do contrato pelo inadimplemento.

Prevaleceu este entendimento e o recurso do autor foi provido para julgar procedente o pedido de condenação do vendedor, afastada a exceção do contrato não cumprido.

É preciso atentar, portanto, para a existência da verdadeira sinalagma e do nexo de causalidade entre as prestações antes de alegar a exceção do contrato não cumprido, porque é falsa a afirmação de que todo contrato bilateral é sinalagmático, como é falsa a ideia de que o devedor inadimplente não pode exigir o cumprimento de obrigações previstas no contrato que não estão ligadas entre si por este vínculo de interdependência.

O Direito à Liberdade Religiosa – de Aldir Guedes Soriano

Meus prezados amigos, com muita satisfação faço aqui, com autorização do autor, a publicação de um artigo escrito pelo Doutor Aldir Guedes Soriano, um especialista sobre o tema da Liberdade Religiosa, com obras publicadas a respeito. O Doutor Aldir é um amigo que tem se dedicado com profundidade ao estudo desta questão e acompanha muito proximamente os acontecimentos nacionais e internacionais envolvendo a liberdade religiosa.  Recomendo o acesso ao seu blog Direitos Humanos e Liberdade Religiosa no qual se pode encontrar artigos, vídeos e informações a respeito.

Sobre o autor:

Minha foto

Aldir Guedes Soriano é advogado na cidade de Presidente Venceslau-SP. Especialista em direito público pelo Instituto Brasiliense de Direito Público-IDP e Direito Constitucional pela Universidade de Salamanca, Espanha. É autor do livro “Liberdade Religiosa no Direito Constitucional e Internacional” (Editora Juarez de Oliveira) e coordenador da coletânea “Direito à liberdade: desafios e perspectivas para o século XXI” (Editora Fórum). Tem ainda diversos artigos publicados em revistas e jornais de grande circulação. Professor de Direito Internacional na Unoeste de Presidente Prudente
Destaca-se entre outras obras esta recente edição:

Direito à liberdade religiosa: desafios e perspectivas para o século XXI

Coordenadores: Valerio de Oliveira Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano

O DIREITO À LIBERDADE RELIGIOSA – ALDIR GUEDES SORIANO

 Pintura de Goya

A expressão “liberdade religiosa” foi utilizada, provavelmente, pela primeira vez no segundo século da era cristã. Tertuliano, um advogado convertido ao cristianismo, usou essa expressão na sua obra intitulada Apologia (197 d.C.), para defender os cristãos que passavam por uma feroz perseguição religiosa empreendida pelo Império Romano. A obra foi endereçada aos governantes romanos a fim de sensibilizá-los acerca das injustiças e violências praticadas contra os cristãos.
A Apologia de Tertuliano foi vista, sem dúvida nenhuma, como uma excentricidade, por muitos que a conheceram no distante século II d.C. Como se sabe, o Império Romano só passou a tolerar o cristianismo a partir do século IV d.C. e a liberdade religiosa permaneceu uma idéia estranha, extravagante e por muitos ignorada até o século XVIII, quando teve início a chamada era dos direitos, no dizer de Norberto Bobbio.
Assim como no tempo de Tertuliano, a defesa do direito à liberdade religiosa pode parecer uma excentricidade, mesmo num país democrático como o Brasil. Isso é válido, principalmente no que diz respeito àqueles que professam uma crença diferenciada e pouco compreendida, como os observadores do sábado bíblico. Mais de um milhão de cristãos e judeus, que vivem e trabalham no território brasileiro possuem essa crença singular. Essa grande minoria encontra dificuldades no mundo moderno, principalmente, nas provas escolares, vestibulares e concursos públicos discricionariamente marcados no dia de sábado.
O direito à liberdade religiosa não pode ser anulado pelo interesse público. A supremacia do interesse público sob o interesse privado não pode prevalecer quando se trata de um direito fundamental da pessoa humana. Admitir a supremacia do interesse público sob este viés, seria uma violação do princípio Constitucional da dignidade da pessoa humana. Ademais, o interesse público, como assinala John Rawls, não é superior aos interesses religiosos ou morais. Assim, o Estado não pode restringir as convicções religiosas quando estas entram em choque com os seus interesses. (John RAWLS, 1997).
A discricionariedade da administração pública não pode anular o direito à liberdade religiosa. A administração pública poderia eleger, segundo critérios de conveniência e oportunidade, um dia sábado para a realização de determinado concurso público ou vestibular se essa discricionariedade não fosse limitada pelo direito administrativo. A discricionariedade da administração pública é limitada pela Lei e, no caso em tela, pela Lei Maior – a Constituição Federal – que dispõe: “Ninguém será privado de direitos por motivos de crença religiosa…” (art. 5º, inciso VIII, da CF/1988). Outro limite à discricionariedade se encontra no princípio da razoabilidade segundo o qual a conveniência e a oportunidade da administração pública não pode prevalecer diante da finalidade do ato administrativo. Ora, se a finalidade é o livre acesso aos cargos públicos, não se pode discriminar ou impedir esse acesso em razão de uma crença religiosa. Por outro lado, se a finalidade é o livre acesso ao ensino superior, a administração pública também não pode negar esse direito, prejudicando um segmento da sociedade, que também contribui com o pagamento de tributos, como o restante da população.
O direito à liberdade religiosa, tampouco pode ser anulado pela autonomia das universidades, que se equipara à discricionariedade administrativa e, de igual sorte, está vinculada ao império da lei e à supremacia da Constituição. As instituições de ensino possuem autonomia didático-científica e administrativa conferida pelo art. 207 da Constituição Federal de 1988, porém não estão autorizadas a promoverem discriminações religiosas, segundo a própria Constituição. Muito pelo contrário, elas devem observar as normas Constitucionais concernentes ao direito à liberdade religiosa. Ademais, as universidades devem observar alguns princípios estabelecidos pelas diretrizes e bases da educação nacional, Lei Federal nº 9.394/1996, como o “respeito à liberdade e apreço à tolerância”, conforme o seu art. 3º. Assim sendo, as universidades devem permitir o pluralismo religioso entre os seus estudantes.
Segundo John Rawls, “numa sociedade justa as liberdades da cidadania igual são consideradas invioláveis; os direitos assegurados pela justiça não estão sujeitos à negociação política ou ao cálculo de interesses sociais” (John RAWLS, 1997). O utilitarismo estatal não pode prevalecer quando se trata da proteção da pessoa humana. Os direitos humanos fundamentais têm primazia sobre o interesse social e, também, estatal.

Artigo originalmente publicado no jornal Correio Braziliense (Suplemento Direito&Justiça), no dia 08 de novembro de 2004.

O texto pode ser consultado diretamente no link http://artigoslr.blogspot.com.br 

ATUALIZAÇÃO – 

O autor escreveu recentemente outro artigo sobre o tema: “LIBERAL DEMOCRACY AND THE RIGHT TO RELIGIOUS FREEDOM”. Faço aqui a indicação do link. Vale a leitura, inclusive para atualizar o inglês jurídico.

http://www.iclrs.org/content/events/26/569.pdf www.iclrs.org

Os Números de 2012 do “Blog do Garbi”

No ano de 2012 o “Blog do Garbi” recebeu mais de dez mil acessos. O Blog entrou na internet no dia 1 de Maio e sem nenhuma publicidade alcançou um bom e diversificado público. Recebeu visitas de vários lugares do mundo. Acompanhe os números pelo relatório abaixo.

Agradeço a atenção de todos e o incentivo. Espero em 2013 me dedicar mais a este espaço. FELIZ 2013 a todos.

 

Os duendes de estatísticas do WordPress.com prepararam um relatório para o ano de 2012 deste blog.

Aqui está um resumo:

600 pessoas chegaram ao topo do Monte Everest em 2012. Este blog tem cerca de 9.900 visualizações em 2012. Se cada pessoa que chegou ao topo do Monte Everest visitasse este blog, levaria 17 anos para ter este tanto de visitação.

Clique aqui para ver o relatório completo

Trinta Anos de Internet

O jornal O Estado de São Paulo publicou hoje, na página 2, artigo muito interessante assinado por Demi Getschko que cuida de questão atual e que diz respeito aos limites da internet e da sua regulação. O autor faz um registro histórico da internet, que completa 30 anos no Brasil no próximo dia 1º de Janeiro, e manifesta a sua preocupação com o Marco Regulatório Civil que está em discussão no parlamento.

Reproduzo a excelente  matéria e na sequência também reproduzo a Resolução CGI.br/RES/2009/003/P, do Comitê  Gestor da Internet no Brasil – CGI, que dispõe sobre os PRINCÍPIOS PARA A GOVERNANÇA E USO DA INTERNET NO BRASIL, e o Projeto de Lei em discussão no Congresso.

Depois de trinta anos da experiência da internet no Brasil podemos ver hoje chegar à Justiça Brasileira causas antes nunca imaginadas e que colocam em discussão direitos à intimidade, imagem, privacidade e outros fundamentais em confronto com a liberdade que marca o nascimento da Internet e os seus ideais. Sabemos que a liberdade não é absoluta e que devemos encontrar limites para o uso desta fantástica ferramenta tecnológica sem anular o que está na sua essência. Acredito que podemos  levar esta empreitada à frente com sucesso. Se você, leitor, quer saber mais sobre a internet, leia o excelente artigo de DEMI GETSCHKO.

 

✽ DEMI GETSCHKO

O ESPÍRITO DA REDE

A internet na versão que conhecemos, que usa o conjunto de protocolos TCP/IP, completará 30 anos em 1º de janeiro de 2013, daqui a poucos dias. O Departamento de Defesa dos EUA (DoD) havia estabelecido janeiro de 1983 como data-limite da migração da Arpanet para o TCP/IP. E exatamente do nome desse protocolo, Transmission Control Protocol/Internet Protocol, é que derivou o nome da rede toda: internet.

A Arpanet desenvolveu-se com recursos do DoD, o que nos levaria a pensar em inspiração puramente militar. O que se esquece é que os envolvidos em sua criação, pesquisadores provenientes das melhores universodades na área de tecnologia (MIT, UCLA, SRI, UCSB, Utah), compartilhavam ideias libertárias dos anos 70, como livre cooperação, compartilhamento e autonomia. E elas se somavam a requisitos de solidez para o projeto Arpanet, como não haver pontos únicos de falha: “Nada que tenha um ‘centro de controle’ é suficientemente resistente em caso de problema técnico ou de ataque”. Chegou-se a uma concepção de rede distribuída, sem controle central, em que a adesão era espontânea e voluntária.

Assim nasceu a internet. Sem uma “chave de desligamento” central, sem um ponto vulnerável específico e sem um “centro de controle”, integrada pelas redes autônomas que aceitassem seguir seus padrões tecnológico, mas sem terem de abdicar de sua administração própria e específica.

Aliás, a forma de gerar esses padrões é outra característica marcante e disruptiva em relação ao ambiente de telecomunicações da época. Se a União Internacional das Telecomunicações definia padrões de telefonia em reuniões controladas e fechadas, a internet congregava três vezes ao ano uma comunidade aberta, disforme, sem filiação definida, interessada em discutir padrões. A difícil busca do consenso dentro da comunidade da Internet Engeneering Task Force (IETF) é que permitiria a uma proposta específica subir de nível até chegar, eventualmente, a ser ungida como padrão proposto. Os documentos que o IETF gera, significativamente, se denominam RFC, de Request for Comments, ou “pedidos para comentários”… 

Outro aspecto tecnológico foi igualmente disruptivo: a rede seria baseada em “comutação de pacotes”, não mais em “comutação de circuitos”. Na prática isso marcava um afasta- mento essencial da telefonia, na qual para uma conexão se estabelecer é necessária a definição a priori de um “caminho” entre originador e destinatário: o circuito. Na internet qualquer mensagem é quebrada em pacotes que são jogados na rede e seguem pelos diversos cami- nhos possíveis e dinâmicos até serem reagrupados no destino final. Isso, além de aprimorar a solidez da rede, quebrava a ma- neira de cobrança da antiga tele- fonia, definida pela duração e pelo comprimento do circuito alo- cado à conexão.

Dez anos após o estabelecimento da internet, outra revolução surgia: a Word Wide Web (WWW), que estimulou a participação direta e ativa de todos os internautas no uso e criação de conteúdos, o que tornou acessível publicar na rede. Os repositórios de informação e de conhecimento coletivos, as redes sociais e toda a riqueza que vemos hoje, somados a uma barreira de entrada muito baixa, permitem a qualquer um, munido de uma boa ideia e de conhecimentos suficientes, propor um novo serviço na rede.

Esse rompimento com o mundo tradicional das telecomunicações foi perfeitamente percebido no Brasil. Conecta-mo-nos à internet em 1991 e já em 1995 foi criado o Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI), não para regular ou con- trolar a rede, mas para dissemi- nar seus conceitos e características, recomendar boas práticas e levantar dados sobre sua evolução e penetração no País. À época discutia-se a privatização das telecomunicações e a Anatel, recém-criada como reguladora, já distinguia claramente Serviços de Valor Adicionado (SVA) de Serviços de Telecomunicações propriamente ditos. Os SVAs estavam fora de sua esfera de regulação. O mesmo estabeleceu a Lei Geral das Telecomunicações, em 1997.

A internet no Brasil nascia aberta, livre, não regulada, sem barreiras de entrada e com uma perspectiva, então ainda não suficientemente avaliada, de se tornar numa verdadeira revolução, cuja extensão nem sequer conseguimos avaliar adequadamente 30 anos após seu estabelecimento mundial. Provedores de acesso surgiram no País do dia para a noite, conteúdo em português foi rapidamente gerado e em profusão, os brasileiros aceitaram a rede instantaneamente e em poucos anos passamos a estar entre os que mais tempo dedicavam a ela.

Na infraestrutura, rede de cobre e coaxiais cederam o passo a redes ópticas, que trouxeram bandas imensas de transmissão a baixo custo. Se em 1991 o Brasil inteiro se conectava à internet por uma única linha de 64 quilobits por segundo (Kb/s), hoje esse valor seria inaceitável até para a conexão caseira de um único indivíduo à rede. A dis- seminação de fibra óptica em várias capitais permite modalidades de assinatura de acesso à rede com velocidades acima de 100 Mb/s por assinante, mais de mil vezes a conexão do Brasil inteiro em 1991!

Mas nem tudo são boas notícias e a rede tem sido ameaçada. O Comitê Gestor da Internet criou em 2009 um decálogo de princípios que visam a preservar os conceitos que fizeram a internet ser a ferramenta valiosa que é hoje. Um ambiente legal que protegesse a internet e os internautas era necessário: surgiu a proposta de um Marco Civil, com o qual se consolidam os princípios que nortearam sua criação e se busca proteção de direitos como livre expressão e defesa da privacidade. O Brasil, que granjeou admiração mundial pelo decálogo do CGI e por sua gestão da internet, entretanto, demora a aprovar o Marco Civil. Há nuvens no horizonte que podem indi- car procelas. Esperemos que o Espírito da Rede sobrenade…

✽ ENGENHEIRO, É MEMBRO DO COMITÊ GESTOR DA INTERNET NO BRASIL

 

Resolução CGI.br/RES/2009/003/P – PRINCÍPIOS PARA A GOVERNANÇA E USO DA INTERNET NO BRASIL

O Comitê Gestor da Internet no Brasil – CGI.br, reunido em sua 3ª reunião ordinária de 2009 na sede do NIC.br na Cidade de São Paulo/SP, decide aprovar a seguinte Resolução:

CGI.br/RES/2009/003/P  – PRINCÍPIOS PARA A GOVERNANÇA E USO DA INTERNET NO BRASIL

Considerando a necessidade de embasar e orientar suas ações e decisões, segundo princípios fundamentais, o CGI.br resolve aprovar os seguintes Princípios para a Internet no Brasil: 

1. Liberdade, privacidade e direitos humanos 
O uso da Internet deve guiar-se pelos princípios de liberdade de expressão, de privacidade do indivíduo e de respeito aos direitos humanos, reconhecendo-os como fundamentais para a preservação de uma sociedade justa e democrática. 

2. Governança democrática e colaborativa 
A governança da Internet deve ser exercida de forma transparente, multilateral e democrática, com a participação dos vários setores da sociedade, preservando e estimulando o seu caráter de criação coletiva. 

3. Universalidade 
O acesso à Internet deve ser universal para que ela seja um meio para o desenvolvimento social e humano, contribuindo para a construção de uma sociedade inclusiva e não discriminatória em benefício de todos. 

4.  Diversidade 
A diversidade cultural deve ser respeitada e preservada e sua expressão deve ser estimulada, sem a imposição de crenças, costumes ou valores. 

5.  Inovação 
A governança da Internet deve promover a contínua evolução e ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso. 

6.  Neutralidade da rede
Filtragem ou privilégios de tráfego devem respeitar apenas critérios técnicos e éticos, não sendo admissíveis motivos políticos, comerciais, religiosos, culturais, ou qualquer outra forma de discriminação ou favorecimento. 

7. Inimputabilidade da rede 
O combate a ilícitos na rede deve atingir os responsáveis finais e não os meios de acesso e transporte, sempre preservando os princípios maiores de defesa da liberdade, da privacidade e do respeito aos direitos humanos. 

8. Funcionalidade, segurança e estabilidade 
A estabilidade, a segurança e a funcionalidade globais da rede devem ser preservadas de forma ativa através de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e estímulo ao uso das boas práticas. 

9. Padronização e interoperabilidade
A Internet deve basear-se em padrões abertos que permitam a interoperabilidade e a participação de todos em seu desenvolvimento. 

10. Ambiente legal e regulatório 
O ambiente legal e regulatório deve preservar a dinâmica da Internet como espaço de colaboração.

PROJETO DE LEI Nº  2126/2011 de iniciativa do Governo

PROJETO DE LEI

Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º Esta Lei estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria.

Art. 2º A disciplina do uso da Internet no Brasil tem como fundamentos:

I – o reconhecimento da escala mundial da rede;

II – os direitos humanos e o exercício da cidadania em meios digitais;

III – a pluralidade e a diversidade;

IV – a abertura e a colaboração; e

V – a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor.

Art. 3º A disciplina do uso da Internet no Brasil tem os seguintes princípios:

I – garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição;

II – proteção da privacidade;

III – proteção aos dados pessoais, na forma da lei;

IV – preservação e garantia da neutralidade da rede, conforme regulamentação;

V – preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas;

 VI – responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei; e

VII – preservação da natureza participativa da rede.

Parágrafo único. Os princípios expressos nesta Lei não excluem outros previstos no ordenamento jurídico pátrio relacionados à matéria, ou nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Art. 4º A disciplina do uso da Internet no Brasil tem os seguintes objetivos:

I – promover o direito de acesso à Internet a todos os cidadãos;

II – promover o acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos públicos;

III- promover a inovação e fomentar a ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso; e

IV – promover a adesão a padrões tecnológicos abertos que permitam a comunicação, a acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicações e bases de dados.

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I – Internet – o sistema constituído de conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes;

II – terminal – computador ou qualquer dispositivo que se conecte à Internet;

III – administrador de sistema autônomo – pessoa física ou jurídica que administra blocos de endereço Internet Protocol – IP específicos e o respectivo sistema autônomo de roteamento, devidamente cadastrada no ente nacional responsável pelo registro e distribuição de endereços IP geograficamente referentes ao País;

IV – endereço IP – código atribuído a um terminal de uma rede para permitir sua identificação, definido segundo parâmetros internacionais;

V – conexão à Internet – habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela Internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP;

VI – registro de conexão – conjunto de informações referentes à data e hora de início e término de uma conexão à Internet, sua duração e o endereço IP utilizado pelo terminal para o envio e recebimento de pacotes de dados;

VII – aplicações de Internet – conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à Internet; e

VIII-registros de acesso a aplicações de Internet-conjunto de informações referentes à data e hora de uso de uma determinada aplicação de Internet a partir de um determinado endereço IP.

Art.6º Na interpretação desta Lei, serão levados em conta, além dos fundamentos, princípios e objetivos previstos, a natureza da Internet, seus usos e costumes particulares e sua importância para a promoção do desenvolvimento humano, econômico, social e cultural.

CAPÍTULO II
DOS DIREITOS E GARANTIAS DOS USUÁRIOS

Art. 7º O acesso à Internet é essencial ao exercício da cidadania e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

I – à inviolabilidade e ao sigilo de suas comunicações pela Internet, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

II-à não suspensão da conexão à Internet, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização;

III – à manutenção da qualidade contratada da conexão à Internet, observado o disposto no art. 9º;

IV – a informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com previsão expressa sobre o regime de proteção aos seus dados pessoais, aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de Internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar a qualidade dos serviços oferecidos; e

V – ao não fornecimento a terceiros de seus registros de conexão e de acesso a aplicações de Internet, salvo mediante consentimento ou nas hipóteses previstas em lei.

Art. 8º A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à Internet.

CAPÍTULO III
DA PROVISÃO DE CONEXÃO E DE APLICAÇÕES DE INTERNET

Seção I
Do Tráfego de Dados

Art. 9º O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicativo, sendo vedada qualquer discriminação ou degradação do tráfego que não decorra de requisitos técnicos necessários à prestação adequada dos serviços, conforme regulamentação.

Parágrafo único. Na provisão de conexão à Internet, onerosa ou gratuita, é vedado monitorar, filtrar, analisar ou fiscalizar o conteúdo dos pacotes de dados, ressalvadas as hipóteses admitidas em lei.

Seção II
Da Guarda de Registros

Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de Internet de que trata esta Lei devem atender à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

§ 1º O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar as informações que permitam a identificação do usuário mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo.

§ 2º As medidas e procedimentos de segurança e sigilo devem ser informados pelo responsável pela provisão de serviços de conexão de forma clara e atender a padrões definidos em regulamento.

§ 3º A violação do dever de sigilo previsto no caput sujeita o infrator às sanções cíveis, criminais e administrativas previstas em lei.

Subseção I
Da Guarda de Registros de Conexão

Art. 11. Na provisão de conexão à Internet, cabe ao administrador do sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de um ano, nos termos do regulamento.

§ 1º A responsabilidade pela manutenção dos registros de conexão não poderá ser transferida a terceiros.

§ 2º A autoridade policial ou administrativa poderá requerer cautelarmente a guarda de registros de conexão por prazo superior ao previsto no caput.

§ 3º Na hipótese do § 2o, a autoridade requerente terá o prazo de sessenta dias, contados a partir do requerimento, para ingressar com o pedido de autorização judicial de acesso aos registros previstos no caput.

§ 4º O provedor responsável pela guarda dos registros deverá manter sigilo em relação ao requerimento previsto no § 2o, que perderá sua eficácia caso o pedido de autorização judicial seja indeferido ou não tenha sido impetrado no prazo previsto no § 3º.

Subseção II
Da Guarda de Registros de Acesso a Aplicações de Internet

Art. 12. Na provisão de conexão, onerosa ou gratuita, é vedado guardar os registros de acesso a aplicações de Internet.

Art. 13. Na provisão de aplicações de Internet é facultado guardar os registros de acesso dos usuários, respeitado o disposto no art. 7º.

§ 1º A opção por não guardar os registros de acesso a aplicações de Internet não implica responsabilidade sobre danos decorrentes do uso desses serviços por terceiros.

§ 2º Ordem judicial poderá obrigar, por tempo certo, a guarda de registros de acesso a aplicações de Internet, desde que se tratem de registros relativos a fatos específicos em período determinado, ficando o fornecimento das informações submetido ao disposto na Seção IV deste Capítulo.

§ 3º Observado o disposto no § 2o, a autoridade policial ou administrativa poderá requerer cautelarmente a guarda dos registros de aplicações de Internet, observados o procedimento e os prazos previstos nos §§ 3o e 4o do art. 11.

Seção III
Da Responsabilidade por Danos Decorrentes de Conteúdo Gerado por Terceiros

Art. 14. O provedor de conexão à Internet não será responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.

Art. 15. Salvo disposição legal em contrário, o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente.

Parágrafo único. A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material.

Art. 16. Sempre que tiver informações de contato do usuário diretamente responsável pelo conteúdo a que se refere o art. 15, caberá ao provedor de aplicações de Internet informar-lhe sobre o cumprimento da ordem judicial.

Seção IV
Da Requisição Judicial de Registros

Art. 17. A parte interessada poderá, com o propósito de formar conjunto probatório em processo judicial cível ou penal, em caráter incidental ou autônomo, requerer ao juiz que ordene ao responsável pela guarda o fornecimento de registros de conexão ou de registros de acesso a aplicações de Internet.

Parágrafo único. Sem prejuízo dos demais requisitos legais, o requerimento deverá conter, sob pena de inadmissibilidade:

I – fundados indícios da ocorrência do ilícito;

II-justificativa motivada da utilidade dos registros solicitados para fins de investigação ou instrução probatória; e

III – período ao qual se referem os registros.

Art. 18. Cabe ao juiz tomar as providências necessárias à garantia do sigilo das informações recebidas e à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do usuário, podendo determinar segredo de justiça, inclusive quanto aos pedidos de guarda de registro.

CAPÍTULO IV
DA ATUAÇÃO DO PODER PÚBLICO

Art. 19. Constituem diretrizes para a atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios no desenvolvimento da Internet no Brasil:

I – estabelecimento de mecanismos de governança transparentes, colaborativos e democráticos, com a participação dos vários setores da sociedade;

II – promoção da racionalização e da interoperabilidade tecnológica dos serviços de governo eletrônico, entre os diferentes Poderes e níveis da federação, para permitir o intercâmbio de informações e a celeridade de procedimentos;

III – promoção da interoperabilidade entre sistemas e terminais diversos, inclusive entre os diferentes níveis federativos e diversos setores da sociedade;

IV – adoção preferencial de tecnologias, padrões e formatos abertos e livres;

V – publicidade e disseminação de dados e informações públicos, de forma aberta e estruturada;

VI – otimização da infraestrutura das redes, promovendo a qualidade técnica, a inovação e a disseminação das aplicações de Internet, sem prejuízo à abertura, à neutralidade e à natureza participativa;

VII – desenvolvimento de ações e programas de capacitação para uso da Internet;

VIII – promoção da cultura e da cidadania; e

IX – prestação de serviços públicos de atendimento ao cidadão de forma integrada, eficiente, simplificada e por múltiplos canais de acesso.

Art. 20. Os sítios e portais de Internet de entes do Poder Público devem buscar:

I – compatibilidade dos serviços de governo eletrônico com diversos terminais, sistemas operacionais e aplicativos para seu acesso;

II – acessibilidade a todos os interessados, independentemente de suas capacidades físico-motoras, perceptivas, culturais e sociais, resguardados os aspectos de sigilo e restrições administrativas e legais;

III-compatibilidade tanto com a leitura humana quanto com o tratamento automatizado das informações;

IV – facilidade de uso dos serviços de governo eletrônico; e

V – fortalecimento da participação social nas políticas públicas.

Art. 21. O cumprimento do dever constitucional do Estado na prestação da educação, em todos os níveis de ensino, inclui a capacitação, integrada a outras práticas educacionais, para o uso seguro, consciente e responsável da Internet como ferramenta para o exercício da cidadania, a promoção de cultura e o desenvolvimento tecnológico.

Art. 22. As iniciativas públicas de fomento à cultura digital e de promoção da Internet como ferramenta social devem:

I – promover a inclusão digital;

II – buscar reduzir as desigualdades, sobretudo entre as diferentes regiões do País, no acesso às tecnologias da informação e comunicação e no seu uso; e

III – fomentar a produção e circulação de conteúdo nacional.

Art. 23. O Estado deve, periodicamente, formular e fomentar estudos, bem como fixar metas, estratégias, planos e cronogramas referentes ao uso e desenvolvimento da Internet no País.

CAPÍTULO V DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 24. A defesa dos interesses e direitos estabelecidos nesta Lei poderá ser exercida em juízo, individual ou coletivamente, na forma da lei.

Art. 25. Esta Lei entra em vigor sessenta dias após a data de sua publicação. Brasília,

EMI No 00086 – MJ/MP/MCT/MC

Brasília, 25 de abril de 2011

Excelentíssima Senhora Presidenta da República,

Submetemos à elevada consideração de Vossa Excelência o anexo anteprojeto de lei que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da rede mundial de computadores no país, e dá outras providências. Tal projeto foi construído em conjunto com a sociedade, em processo que ficou conhecido sob a denominação de Marco Civil da Internet.

2. Dados recentes da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios – PNAD referente ao ano de 2009 realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) apontam a existência de sessenta e oito milhões de internautas, com taxa de crescimento de mais de um milhão a cada três meses. Ao mesmo tempo em que empolgam, esses números expressam a dimensão dos diversos desafios para que a Internet realize seu potencial social. Um desses desafios é harmonizar a interação entre o Direito e a chamada cultura digital, superando uma série de obstáculos críticos, presentes tanto nas instituições estatais quanto difusos na sociedade.

3. No âmbito legislativo, diversos projetos de lei tramitam desde 1995, ano do início da oferta comercial de conexões no país. No entanto, passados quinze anos, ainda não existe um texto de lei específico para o ambiente cibernético que garanta direitos fundamentais e promova o desenvolvimento econômico e cultural.

4. Para o Poder Judiciário, a ausência de definição legal específica, em face da realidade diversificada das relações virtuais, tem gerado decisões judiciais conflitantes, e mesmo contraditórias. Não raro, controvérsias simples sobre responsabilidade civil obtêm respostas que, embora direcionadas a assegurar a devida reparação de direitos individuais, podem, em razão das peculiaridades da Internet, colocar em risco as garantias constitucionais de privacidade e liberdade de expressão de toda a sociedade.

5. Também a Administração Pública é submetida a dificuldades para promover o desenvolvimento da Internet, em temas tão variados como infraestrutura e padrões de interoperabilidade. Diversas políticas públicas de governo bem sucedidas ainda carecem de um amparo legal integrado para sua adoção como políticas de Estado, que permitam, nos diversos níveis federativos, uma abordagem de longo prazo para cumprir o objetivo constitucional de redução das desigualdades sociais e regionais.

6. Por fim, a crescente difusão do acesso enseja novos contratos jurídicos, para os quais a definição dos limites fica a cargo dos próprios contratantes, sem a existência de balizas legais. A seguir essa lógica, a tendência do mercado é a de que os interesses dos agentes de maior poder econômico se imponham sobre as pequenas iniciativas, e que as pretensões empresariais enfraqueçam os direitos dos usuários.

7. Os riscos são, portanto, a) da aprovação desarticulada de propostas normativas especializadas, que gerem divergência e prejudiquem um tratamento harmônico da matéria; b) de prejuízos judiciais sensíveis, até que a jurisprudência se adeque às realidades da sociedade da informação; c) de desencontros ou mesmo omissões nas políticas públicas; e d) de violação progressiva de direitos dos usuários pelas práticas e contratos livremente firmados.

8. Esse quadro de obstáculos faz oportuna a aprovação de uma lei que, abordando de forma transversal a Internet, viabilize ao Brasil o início imediato de um melhor diálogo entre o Direito e a Internet. Uma norma que reconheça a pluralidade das experiências e que considere a riqueza e a complexidade dessa nova realidade.

9. Com esse propósito, a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça – SAL/MJ, em parceria com o Centro de Tecnologia e Sociedade da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro, desenvolveu a iniciativa denominada Marco Civil da Internet no Brasil, a fim de construir, de forma colaborativa, um anteprojeto de lei que estabelecesse princípios, garantias e direitos dos usuários de Internet. A proposta delimita deveres e responsabilidades a serem exigidos dos prestadores de serviços e define o papel a ser exercido pelo poder público em relação ao desenvolvimento do potencial social da rede.

10. Com vistas ao diálogo entre normas jurídicas e a rede mundial de computadores, partiu-se de duas óbvias inspirações: o texto constitucional e o conjunto de recomendações apresentadas pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil – CGI.br – no documento “Princípios para a governança e uso da Internet” (Resolução CGI.br/RES/2009/003/P). Para o seu desenvolvimento, o projeto se valeu de inovador debate aberto a todos os internautas.

11. Uma discussão ampla foi realizada com a sociedade pela própria Internet, entre outubro de 2009 e maio de 2010, por meio de um blog hospedado na plataforma Cultura Digital (uma rede social mantida pelo Ministério da Cultura e pela Rede Nacional de Ensino e Pesquisa – RNP). Esse processo de participação popular resultou em mais de dois mil comentários diretos, incontáveis manifestações sobre o “#marcocivil” em ferramentas virtuais, como os microblogs Identi.ca e Twitter, além de dezenas de documentos institucionais, oriundos do Brasil e do exterior.

12. A dinâmica adotada teve como meta usar a própria Internet para, desde já, conferir mais densidade à democracia. Por meio da abertura e da transparência, permitiu-se a franca expressão pública de todos os grupos sociais, por meio de um diálogo civilizado e construtivo.

13. Resultado desse processo, o anteprojeto ora proposto se estrutura em cinco capítulos: disposições preliminares, direitos e garantias do usuário, provisão de conexão e de aplicações de Internet, atuação do poder público e disposições finais.

14. No primeiro capítulo são indicados os fundamentos, princípios e objetivos do marco civil da internet, além da definição de conceitos e de regras de interpretação. Entre os fundamentos, enumeram-se elementos da realidade jurídica do uso da Internet que servem de pressupostos para a proposta. Por sua vez, entre os princípios figuram os pontos norteadores que devem sempre informar a aplicação do direito em relação à matéria. Já no âmbito dos objetivos, apontam-se as finalidades a serem perseguidas de forma permanente, não apenas pelo Estado, mas por toda a sociedade.

15. No capítulo sobre os direitos e garantias do usuário, o acesso à internet é reconhecido como um direito essencial ao exercício da cidadania. Ainda são apontados direitos específicos a serem observados, tais como a inviolabilidade e o sigilo das comunicações pela internet e a não suspensão da conexão.

16. No terceiro capítulo, ao tratar da provisão de conexão e de aplicações de internet, o anteprojeto versa sobre as questões como: o tráfego de dados, a guarda de registros de conexão à Internet, a guarda de registro de acesso a aplicações na rede, a responsabilidade por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros e a requisição judicial de registros. As opções adotadas privilegiam a responsabilização subjetiva, como forma de preservar as conquistas para a liberdade de expressão decorrentes da chamada Web 2.0, que se caracteriza pela ampla liberdade de produção de conteúdo pelos próprios usuários, sem a necessidade de aprovação prévia pelos intermediários. A norma mira os usos legítimos, protegendo a privacidade dos usuários e a liberdade de expressão, adotando como pressuposto o princípio da presunção de inocência, tratando os abusos como eventos excepcionais.

17. No capítulo referente às atribuições do Poder Público, fixam-se diretrizes para a atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios no desenvolvimento da Internet no Brasil, além de regras para os sítios públicos, para a Educação, para o fomento cultural e para a avaliação constante do resultado das políticas públicas. Confere-se à Administração Pública um parâmetro para o melhor cumprimento dos objetivos do Marco Civil.

18. Finalmente, o último capítulo prevê expressamente a possibilidade de que a defesa dos interesses e direitos pertinentes ao uso da Internet seja exercida de forma individual ou coletiva, na forma da Lei.

19. No panorama normativo, o anteprojeto representa um primeiro passo no caminho legislativo, sob a premissa de que uma proposta legislativa transversal e convergente possibilitará um posicionamento futuro mais adequado sobre outros importantes temas relacionados à internet que ainda carecem de harmonização, como a proteção de dados pessoais, o comércio eletrônico, os crimes cibernéticos, o direito autoral, a governança da internet e a regulação da atividade dos centros públicos de acesso à internet, entre outros. A despeito das mencionadas lacunas normativas, a solução que se submete à avaliação de Vossa Excelência faz jus ao potencial criativo e inovador característico do povo brasileiro, alçando o país à posição de protagonista mundial na garantia das novas liberdades da cultura digital.

Ante todo o exposto, Senhora Presidenta, a proposta que institui o marco civil da internet no Brasil deve, a nosso ver, ser incorporada ao direito positivo pátrio, a fim de estabelecer princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da rede mundial de computadores no país.

Respeitosamente,

Assinado por: José Eduardo Martins Cardozo, Miriam Aparecida Belchior, Aloizio Mercadante Oliva e Paulo Bernardo Silva 

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Se você quer saber mais sobre o andamento do projeto, acesse aqui o link

O Furto de Aparelho de Telefonia Celular e a Responsabilidade dos Estabelecimentos de Shows e Espetáculos

Em recente julgamento, também da Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, decidiu-se a respeito da responsabilidade da Casa de Espetáculo pelo furto de aparelho de telefonia celular. Entendeu-se, por votação unânime, que o estabelecimento que promove a apresentação e atrai o público é responsável pelo dano do consumidor, que teve seu aparelho furtado. Os fundamentos do voto condutor, da Desembargadora Marcia Dalla Déa Barone, decorrem da relação de consumo existente entre as partes.

 

VOTO Nº 3488 

Ação de indenização por danos materiais e morais – Casa de espetáculo – Relação de consumo – Vício na prestação de serviços – Roubo de aparelho celular durante a apresentação – Inexistência de excludente de ilicitude – Aparato de segurança que se mostrou ineficaz – Dever de indenizar – Danos materiais representados pelo valor da franquia para pelo autor – Danos morais – Caracterização – Valor da indenização reduzido para melhor adequação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Verba honorária – Manutenção – Atendimento dos limites legais – Sentença de procedência – Recurso parcialmente provido

 

                                           Vistos,

 

 

                                           Ao relatório de fls. 47 acrescento ter a sentença apelada julgado procedente a ação para o fim de condenar o requerido no pagamento R$ 35.000,00 a título de indenização, corrigido desde o ajuizamento da ação, com acréscimo de juros a contar da citação, além das verbas de sucumbência.

O requerido interpôs recurso de apelo pretendendo reforma do julgado, com inversão dos respectivos ônus. Invoca, em preliminar, a ocorrência de cerceamento de defesa a gerar a nulidade da decisão proferida. Reclama ausência de oportunidade para indicar as provas pretendidas, esclarecendo que impugnou os fatos narrados na inicial, concluindo pela necessidade de produção de provas. Insiste, ademais, na inexistência de responsabilidade de seus prepostos pelo evento danoso ocorrido no interior da casa de Show (roubo de celular). Anota que o Boletim de Ocorrência é ato unilateral, observando que contratou 350 seguranças para a data do evento, bem assim disponibilizou serviço de chapelaria grátis, anunciado através do carro de som (Trio Elétrico). Entende que tenha ocorrido rompimento do nexo de causalidade na medida em que não pode ser responsabilizada pela segurança dos usuários, ainda mais em relação a evento imprevisível e inevitável, praticado por terceiros. Invoca a excludente do Artigo 14, § 3º, II do Código de Defesa do Consumidor. Apresenta, por fim, impugnação ao valor da indenização que reputa exacerbado, ressaltado que a correção monetária e os juros devem incidir a partir da fixação do valor da indenização, e os honorários advocatícios devem ser fixados de forma moderada e não como constou da sentença apelada.

O recurso foi recebido e processado.

Contrarrazões a fls. 80/84.

É o relatório.

Não se vislumbra a ocorrência do repudiado cerceamento de defesa. A prova documental produzida nos autos mostrava-se suficiente para o julgamento da causa. Por outro lado, autoriza o Artigo 130 do Código de Processo Civil sejam indeferidas provas desnecessárias, analisando o Magistrado aquelas que entender úteis ao julgamento da lide.

Conforme ressaltado pela sentença apelada, os documentos que acompanham a inicial revelam que o autor, então menor, se encontrava na casa de Shows administrada pela requerida quando foi vítima da subtração de seu aparelho de celular. O próprio Boletim de Ocorrência lavrado na oportunidade revela que o autor teria sido segurado pelo braço, sofrido empurrões sem lesões corporais, tanto que não se submeteu a exame de corpo de delito.

O fato em si não é negado pela defesa, que ao contrário, esclarece que sabendo da possibilidade de ocorrências como aquela descrita na inicial, providenciou a contratação de vários seguranças, versão confirmada pela cópia das reportagens que acompanham o pedido inicial. Estas contratações, contudo, não se mostraram suficientes para evitar o ocorrido, que contou com grande divulgação na mídia, naquela oportunidade.

A relação jurídica existente entre as partes é classificada como relação de consumo, e, portanto, sujeita à proteção do Código de Defesa do Consumido.

A subtração de pertences do autor, como de outros frequentadores daquela apresentação (Grupo Chiclete com Banana) evidencia acidente de consumo, já que ninguém comparece a uma conceituada casa de Shows para esta finalidade. Houve falha na segurança contratada pela requerida, que de fato não se mostrou suficiente para evitar a ação de meliantes, afastando assim a possibilidade de caracterização de excludente por culpa de terceiros, pois estes últimos somente agiram porque houve falha na segurança do local.

Neste sentido entendimento do Superior Tribunal de Justiça para hipótese assemelhada:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO SOFRIDO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTACIONAMENTO DE INSTITUIÇÃO DE ENSINO. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. MAJORAÇÃO.

1. O valor arbitrado a título de reparação por danos morais está sujeito ao controle do Superior Tribunal de Justiça, desde que ínfimo ou exagerado.

2. O quantum indenizatório fixado na origem (R$ 4.000,00 – quatro mil reais) escapa à razoabilidade, distanciando-se dos critérios recomendados pela jurisprudência desta Corte para hipóteses similares.

3. Majoração do valor da indenização para 50 (cinqüenta) salários mínimos para cada um dos recorrentes, em atenção às peculiaridades da espécie, à extensão dos danos e aos parâmetros jurisprudenciais da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça.

4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(AgRg no REsp 876.098/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 21/06/2011)

RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EM RAZÃO DE ROUBO SOFRIDO EM ESTACIONAMENTO DE SUPERMERCADO – PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO – FORÇA MAIOR OU CASO FORTUITO – NÃO RECONHECIMENTO – CONDUTA OMISSIVA E NEGLIGENTE DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL – VERIFICAÇÃO – DEVER DE PROPICIAR A SEUS CLIENTES INTEGRAL SEGURANÇA EM ÁREA DE SEU DOMÍNIO – APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE – POSSIBILIDADE, IN CASU – DANO MORAL – COMPROVAÇÃO – DESNECESSIDADE – “DAMNUM IN RE IPSA”, NA ESPÉCIE – FIXAÇÃO DO QUANTUM – OBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE – RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I – É dever de estabelecimentos como shoppings centers e hipermercados zelar pela segurança de seu ambiente, de modo que não se há falar em força maior para eximi-los da responsabilidade civil decorrente de assaltos violentos aos consumidores;

II – Afastado o fundamento jurídico do acórdão a quo, cumpre a esta Corte Superior julgar a causa, aplicando, se necessário, o direito à espécie;

III –  Por se estar diante da figura do “damnum in re ipsa”, ou seja, a configuração do dano está ínsita à própria eclosão do fato pernicioso, despicienda a comprovação do dano.

IV – A fixação da indenização por dano moral deve revestir-se de caráter indenizatório e sancionatório, adstrito ao princípio da razoabilidade e, de outro lado, há de servir como meio propedêutico ao agente causador do dano;

V – Recurso Especial conhecido e provido.

(REsp 582.047/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/08/2009)

                                           Surge, desta forma o dever de indenizar.

                                           Os danos materiais foram bem caracterizados com o valor correspondente à franquia paga pelo autor em favor da seguradora, já que o aparelho de celular se encontrava segurado, na oportunidade.

Os danos morais também restaram demonstrados em razão do abalo psicológico da exposição a situação de perigo, mesmo dentro de uma casa de Shows. A aflição e o constrangimento sofridos pelo jovem completam o quadro que revela o abalo imaterial sofrido, e, portanto, indenizável.

O valor da indenização por danos morais, contudo, não pode representar uma premiação à vítima, prestando-se apenas como forma de compensação pelos danos efetivamente verificados, afastando a possibilidade de configuração de enriquecimento sem causa, vedado por nosso ordenamento jurídico.

Conforme demonstrado pelas provas coligidas aos autos, o autor teve seu aparelho de celular subtraído, pagou a franquia e assim recebeu o valor correspondente, podendo adquirir novo aparelho. Apesar de relatar ter sido seguro pelo braço e empurrado não se verificaram lesões corporais, não sendo assim verdadeira a alegação de que tenha o autor “apanhado” naquela ocasião.

O montante arbitrado pela sentença apelada se mostra exacerbado e comporta redução como forma de atender aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. O valor correspondente a R$ 10.000,00 se mostra mais adequado à indenização reclamada, servindo à dupla finalidade da indenização por danos morais, quais sejam, compensação pelos danos verificados e penalidade pela conduta indevida, evitando sua repetição.

O valor referido deverá sofrer acréscimo de correção monetária a contar desta data e juros de mora a contar da citação.

Os honorários advocatícios foram fixados em 20% do valor da condenação, devendo ser mantido, já que reduzido o valor correspondente à indenização, bem assim porque se mostra adequado à espécie, atendendo aos limites do Artigo 20 do Código de Processo Civil.

Em face do exposto, pelo voto, Dá-se parcial provimento ao recurso de apelo para o fim de reduzir o valor da indenização por danos morais para o montante correspondente a R$ 10.000,00, mantidos os demais termos da sentença apelada.

 

MARCIA DALLA DÉA BARONE

Relatora

Caso Wanessa Camargo versus Rafinha Bastos – segunda parte

Publico agora o voto que prevaleceu no julgamento, proferido pelo revisor,  Desembargador João Batista Amorim de Vilhena. O texto é fiel ao voto que foi pronunciado na sessão de julgamento, mas certamente antes da publicação no Diário Oficial poderá sofrer alguma revisão. Como já destacado, também aqui se encontram lançados os percucientes argumentos em defesa da condenação de Rafinha Bastos. Esta orientação prevaleceu no julgamento, por maioria de votos. O revisor teve o voto da terceira integrante da Turma Julgadora, Desembargadora Marcia Regina Dalla Déa Barone. Por dois votos contra um, portanto, Rafinha Bastos foi condenado ao pagamento de indenização maior do que aquele fixada inicialmente na sentença. Ao leitor agora é oferecida oportunidade de fazer as suas próprias reflexões diante das ponderadas razões excelentemente defendidas nos dois sentidos. É um caso polêmico.

Agradecemos aos integrantes da Turma Julgadora da Décima Câmara de Direito Privado pela pronta disponibilização dos votos para publicação neste espaço, que tem o único propósito de trazer ao conhecimento do público questões jurídicas da atualidade.

 

COMARCA DE são paulo (18ª Vara Cível do Foro Central)APELAÇÃO CÍVEL nº 0201838-05.2011.8.26.0100

APELANTES e APELADOS: REFAEL BASTOS HOCSMAN, MARCUS BUAIZ, WANESSA GODOI CAMARGO BUAIZ, e JOSÉ MARCUS DOUTEL DE CAMARGO BUAIZ 

 

                                                                      VOTO nº 2.909

VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE

 

Com todo respeito ao entendimento esposado pelo MD. Relator, tenho que, no caso, sofreram os autores dano moral indenizável.

Vejamos.

Como está nos autos, o réu, em seguida a fala de outro companheiro de programa, Marcelo Tas – este que se referiu à beleza de Wanessa e ao seu estado de gravidez –, expressamente disse: “Eu comeria ela e o bebê, não tô nem aí! Tô nem aí!”.

Pois bem.

Descabe perquirir a respeito da intenção verdadeira ou não de o réu pretender manter relações sexuais com Wanessa e José Marcus, embora se acredite que não fosse intuito daquele primeiro ver materializado aquilo que disse a pretexto de fazer humor.

Todavia, dito o que foi dito, é necessário anotar que o poder do discurso é capaz de causar repercussão social e impulsionar comportamentos, especialmente quando tal discurso é feito em programa televisivo, de grande audiência, no qual é usada a via do humor como forma direta de comunicação, passando a ideia de que tudo o que ali é falado, sempre e somente, o é para fazer rir.

Ocorre que, na hipótese em análise, foi suplantado o limite do humor, e o réu, na realidade, ao se pronunciar na forma acima assinalada procedeu de modo extremamente agressivo contra os autores.

Ora, pelo quanto consta do processo, diversas pessoas de variadas mídias perceberam e afirmaram ter o réu ido além do limite do aceitável ao se manifestar na forma nos autos questionada, e, na média de tais críticas, se extrai que o limite do humor antes referido é a graça.

Logo, quando o humor seja sem graça, mais ofenda que divirta, não cumpre sua função: o fazer rir.

Assim, não se pode admitir venha alguém querer se escudar no fato de fazer humor para escapar à responsabilidade quanto ao conteúdo de certa manifestação que tenha emitido.

Também não se pode aceitar que a título de liberdade de expressão possa alguém dizer o que bem entende, mesmo de forma agressiva, ofensiva, sem esperar venha a ser responsabilizado pelos seus ditos.

Aliás, não se cuida aqui de uma mera piada, a qual, como considerada pelo próprio MD. Relator, seria “… extremamente infeliz, grosseira e de mau gosto”, porém, de brevíssimo discurso, todavia, carregado de informações extremamente negativas, que aviltam a imagem tanto da mulher, como da criança, e, reflexamente, do esposo e pai destas, todos atingidos de forma a se ter por comprometida a sua dignidade enquanto pessoas humanas.

Não se tome o quanto aqui se afirma por censura, pois é fato que não se pode retirar de quem quer que seja o direito de se expressar, dizer tudo o que entenda razoável e adequado dizer, o que, inclusive, está constitucionalmente consagrado (art. 5º, inc. IX; e art. 220, § 2º, da CR).

Entretanto, deve se entender que ao par desta liberdade está a responsabilidade que a mesma gera (art. 5º, inc. X, da CR), a qual atua como fator repressivo de eventuais excessos, do mau uso de comentada liberdade.

Para evitar-se este inadequado uso, é necessário que o profissional que atue na área da comunicação, tal como o réu, tenha preocupações éticas – como orienta o disposto no inc. IV, do art. 221, da Constituição da República –, perceba que, estando a participar de um dos maiores meios de comunicação de massa da atualidade, a televisão, não pode usar de sua liberdade de expressão de modo a por em risco valores ainda maiores, como a dignidade da pessoa humana, esta que, de acordo com o inc. III, do art. 1º, da Constituição da República, aparece como um dos fundamentos de nossa Nação (cf. José Miguel Garcia Medina. Constituição Federal Comentada. São Paulo: RT, p. 30-31).

É a dignidade da pessoa humana sobreprincípio, que tem, assim, um peso maior que outros princípios, sendo em nosso ordenamento embasador de todos os direitos e garantias elencados no art. 5º, da Constituição da República, o que nos dá a perfeita noção de que quando em conflito este valor com o representado pela liberdade de expressão, deve prevalecer o primeiro, sem que venha a implicar isto derrogação do último.

Como nos explica Robert Alexy, as colisões entre princípios devem ser solucionadas fazendo-se ceder um dentre estes (Teoria dos Direitos Fundamentais, 2ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 94). E, seguindo, arremata:

                      “Isto não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro em determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com o maior peso têm precedência”.

Ronald Dworkin, por seu turno, anota não serem incomuns conflitos entre regras, assim como colisões entre princípios, ensinando que o conflito de regras ocorre na dimensão da validade (que conduz à invalidação de uma das regras envolvidas), enquanto a colisão de princípios ocorre na dimensão do peso, pois é certo que apenas colidem princípios válidos, e que não estão sujeitos àquela invalidação (Taking Rights Siriously, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977, p. 26-27).

Tendo por base estas premissas, chega-se à conclusão de que o princípio da dignidade da pessoa humana tem precedência sobre o princípio da liberdade de expressão, e, apesar da relevância e extrema importância desta liberdade, quando atrita com a dignidade da pessoa humana, deve ceder, na medida em que este último princípio está relacionado intrinsecamente com direitos fundamentais da pessoa, no quanto aqui nos interessa, pertinentes à sua intimidade e honra, enfim, à sua personalidade.

Eduardo C. B. Bittar, ao discorrer a respeito de comunicação, sobre esta deixa assentado ser a base de toda cultura democrática, e põe em destaque o poder comunicativo, o qual é capaz de promover dispersão de ideias, informações e conceitos, movimentar culturas, assim, na atualidade, ganhando grande relevo. Argumenta o mencionado jurista que, em razão desta situação, não pode a comunicação estar a serviço da arbitrariedade, não deve se aviltar, porquanto sendo instrumento encarregado de cumprir papel de mediação entre os indivíduos de uma sociedade, não deve fazê-lo sob outros influxos que não os de propiciar desenvolvimento da cultura e da cidadania. Afirma, ainda, que

                      “Quando esses canais passam a dar guarida à divulgação de ideologias únicas e a colaborar para os processos de expansão das formas de exploração da imagem humana e do deliberado consumismo, há de se entrever nisso uma certa distorção de fins…

                      O discurso da mídia não pode ser usado da forma que se deseja, ou direcionado de acordo com este ou aquele interesse unilateral; trata-se de um instrumento de relacionamento humano que constitui valores, forma ideias, movimenta ideologias, distorce conceitos, dissemina o ódio, cancela ideias, origina o proselitismo religioso, planta a discórdia, envenena relações políticas, dissemina preconceitos… . A mídia informa, mas também forma. É exatamente por isso que não é isenta de responsabilidades sociais, culturais, educacionais e, sobretudo, ético-jurídicas” (Curso de Ética Jurídica. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 129-133).

Refletindo sobre estas colocações, e confrontando-as com as manifestações lançadas ao longo do processo pelo réu, se percebe que não pretende ele garantia de liberdade de expressão, contudo, o exercício libertino desta mesma liberdade, tanto que proclama ter como lema não pedir desculpas por piada feita, preferindo pagar por eventuais indenizações (fls. 277).

Ocorre que, como adverte Eduardo C. B. Bittar (Curso de Ética Jurídica. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 131, nota 184), lembrando Hamilton Rangel Júnior (Princípio da moralidade institucional: conceito, aplicabilidade e controle na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001,       p. 215),

Quando se torna libertina a possibilidade de abusar da palavra, da imagem e do som nos meios de comunicação, se descuida dos resultados deste processo de formação de opinião. Então, a cultura que se forma é a resultante de um nefasto processo de mediocrização dos meios de comunicação…”.

Neste âmbito, os integrantes da sociedade são levados a ter falsa ideia sobre o que se pode ou não fazer, o que é aceitável ou inaceitável, o que é legal ou ilegal, o que é moral ou imoral, o que é ou não piada.

O sistema midiático tem este poder, e, por ser desta forma, não pode ser utilizado de forma irresponsável.

O réu se equivoca quando entende ser bastante a sua não intenção de ofender aos autores para evitar ser obrigado a indenizá-los pelas consequências de seu ato.

Ao proferir as palavras já aludidas no corpo desta decisão o fez conscientemente, dirigindo-as aos autores, vinculando sua manifestação à pessoa destes. Sendo assim, ensejou ficassem estes últimos ofendidos com o teor de mencionado pronunciamento.

Esqueceu o réu que, ao dizer o que disse, estava se comunicando, e de que toda comunicação envolve sistema relacional, onde não existe apenas um lado, o do emissor, mas, necessariamente, outro, do receptor, este, então, que pode contestar o que ouve, inclusive, sentir-se ofendido.

No caso concreto o problema se potencializa, e gera dano moral indenizável, pela circunstância de que o emissor identificou o objeto de seu pronunciamento, e os autores, também receptores, com a identificação feita, expostos à injustificada agressividade, particularmente, a eles dirigida.

Todos que se manifestam ficam sujeitos à crítica, todos que exacerbam em determinadas práticas acabam por responder pelo excesso, especialmente quando envolva agressão verbal, assim sentida como tal pelos autores.

É claro que fossem outras pessoas, talvez as que se manifestaram em prol do réu, aceitariam a brincadeira, e nada tivesse acontecido. Estas, certamente, achariam tratar-se de piada alguém dizer, em rede de televisão, com abrangência em todo território nacional, que gostaria de manter relações sexuais com sua esposa, e praticar atentado violento ao pudor contra seu filho, identificando seus nomes.

Ocorre que os autores não pertencem a este grupo e ficaram efetivamente ofendidos, com expressões a eles dirigidas que não podem ser tomadas como inofensivas, ou apenas perturbadoras de seu sossego. O quanto dito pelo réu é grave e porta conteúdo reprovável, capaz de produzir abalo moral.

Não se pode impor aos autores a aceitação daquilo que o réu intitula piada, pois se este teve o direito de se expressar da forma como o fez, evidente que os autores têm o direito de se sentirem humilhados com a galhofa, entenderem comprometida a sua honra em virtude das desairosas palavras do réu.

Daí que a melhor solução, ao nosso ver, nesta parte, é manter-se a sentença recorrida, da lavra do ilustre e culto juiz Luiz Bethoven Giffoni Ferreira, inclusive por seus jurídicos e bem lançados fundamentos.

Entretanto, na parte em que trata a sentença da fixação da indenização, penso merecer atendimento a irresignação revelada no recurso adesivo.

A ofensa perpetrada aos autores decorreu do conteúdo explícito das palavras do réu contra os primeiros dirigidas, conteúdo o qual, inegavelmente, carrega potencial lesivo, acentuado pela conotação sexual envolvida nas expressões utilizadas, como em outra passagem desta decisão já frisado, capazes de atingir a intimidade e a honra dos autores, sua dignidade enquanto pessoas humanas.

Este comprometimento foi grave, e provocou lesão moral daqueles que, sabidamente, marcam indelevelmente certa passagem da vida. Para os autores o episódio que os envolveu não será apenas mais um em sua existência, contudo, um daqueles que os acompanhará e, de tempos em tempos, será rememorado.

Esta situação é resultado direto do proceder do réu, devendo ele responder de modo mais significativo por algo que atormentará os autores, seja pela própria lembrança do acontecido, seja pela exploração que na mídia ocorrência desta natureza acaba por determinar.

Feitas estas considerações, observada a orientação que fornecem os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como atento ao fato de que a indenização por dano moral não deve ser irrisória a ponto de frustrar o escopo a que serve, o que seja, aplacar o sofrimento imposto ao ofendido; assim também à circunstância de que não deve ser elevada a ponto de ensejar enriquecimento sem causa de seu credor, estabeleço o valor da indenização pelos danos morais sofridos pelos autores em R$ 50.000,00 para cada um destes.

O montante indenitário será atualizado e sobre o mesmo incidirão juros moratórios, quanto a isto se aplicando o quanto determinado nas Súmulas nº 54 e 362, do Superior Tribunal de Justiça.

Nestes moldes, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO à apelação, e, no mesmo passo, DOU PROVIMENTO ao recurso adesivo, restando inalterada a sucumbência estabelecida na decisão guerreada.

 

     JOÃO BATISTA VILHENA

                     Revisor

 

O Caso Wanessa Camargo versus Rafinha Bastos

Foram julgados em 06 de novembro de 2012 (ontem) os recursos das partes no caso conhecido que envolveu a cantora Wanessa Camargo e o Humurista-jornalista Rafinha Bastos. O caso ficou famoso e provocou polêmica nos meios de comunicação. A  Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo examinou os recursos e decidiu, por maioria, contra o voto do relator, pela condenação de Rafinha Bastos ao pagamento de indenização, que foi majorada.

O voto do relator, Doutor Roberto Maia, que acabou vencido, trouxe lições valiosas e observações extraídas de recentes acontecimentos. Concluiu, com estilo e erudição, próprios do professor que é, que não ocorreu ilícito ou dano indenizável.

O revisor, Doutor João Batista Amorim de Vilhena, também professor, argumentou de forma contundente em sentido contrário, sustentando que os excessos do réu ofenderam os autores ao ultrapassar os limites da brincadeira para ingressar na esfera da dignidade da pessoa. Convenceu a terceira julgadora, Doutora Marcia Regina Dalla Déa Barone, que teve a difícil missão de decidir a causa diante de qualificados argumentos dos julgadores que a precederam.

Foi um debate rico e que calou a todos os presentes, cuja atenção se fixou em cada palavra pronunciada pelos julgadores na antiga sala do sexto andar do Palácio da Justiça. Devo dizer que este julgamento, assim como outros dos quais participei, ou simplesmente presenciei privilegiadamente na cadeira que ocupo, nos faz sentir orgulho de integrar a Décima Câmara de Direito Privado de São Paulo, sob a presidência do experiente Desembargador João Carlos Saletti e também integrada pelos Desembargadores Elcio Trujillo, Cesar Ciampolini Neto e Luiz Antonio Coelho Mendes. Está sempre presente e atento, também, o culto Procurador de Justiça, Doutor José Luis Alicke, cuja presença simpática empresta brilho maior aos julgamentos. Não posso deixar de registrar que em todas as sessões, invariavelmente longas pela extensa pauta de julgamentos, tenho presenciado vivos debates do mais alto nível, tanto dos julgadores como igualmente dos advogados que sustentam da tribuna as suas teses. Esta experiência na Décima Câmara, na qual estou há poucos meses, tem se mostrado um estágio importante na minha carreira e enriquecido muito o meu conhecimento, embora não possa dizer que sou novato, porque já são quase cinco anos de vivência em segundo grau no Tribunal de Justiça e quase onze mil votos proferidos. Na carreira da Magistratura são quase vinte e seis anos.

Trago nesta oportunidade ao conhecimento da comunidade jurídica o voto vencido do relator, já disponibilizado, inclusive à assessoria de imprensa do Tribunal. Assim que possível também farei a publicação do voto que prevaleceu no julgamento. A leitura dos votos de ambos não deixa dúvidas a respeito da profunda reflexão que fizeram os julgadores e do quanto é difícil o ofício de julgar. 

 

APELAÇÃO CÍVEL nº 0201838-05.2011.8.26.0100

COMARCA DE são paulo (18ª Vara Cível do Foro Central)

APELANTES E APELADOS:             marcus buaiz

                                                    wanessa godoi camargo buaiz

                                                    josé marcus doutel de camargo buaiz

                                                    rafael bastos hocsman        

 

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

VOTO nº 1752

Antes de adentrar na análise do presente caso, observo ter ele despertado enorme polêmica e intenso debate na sociedade civil. Isto é natural, por versar sobre fato ocorrido em programa televisivo e que envolve pessoas com grande notoriedade. Milhares de pessoas já se pronunciaram a respeito, via Internet, Twitter, blogs e, até mesmo, por meio da imprensa. A título de exemplo, confira-se a coluna de Mônica Bergamo no jornal Folha de São Paulo, edição de 12 de outubro de 2011 (http://www1.folha.uol.com.br/ilustrada/989371-wanessa-camargo-quer-indenizacao-de- rafinha-bastos.shtml). Em grande número, pessoas proferiram seu veredito, para alguns, condenatório, para outros, absolutório. Marca dos tempos atuais, onde a comunicação em massa provoca impacto e gera manifestações reativas da população. Tudo fruto da liberdade de expressão inerente aos regimes democráticos.

Faço esse breve comentário para deixar ressaltado que aqui não haverá mais uma opinião, dentre as tantas, todas respeitáveis, já expressadas. Trata-se, como todos sabem, de decisão judicial, na qual não serão julgadas as pessoas envolvidas, nem suas posturas, gestos, palavras ou hábitos, mas sim se um determinado fato concreto, por elas vivenciado, merece ou não gerar consequências jurídicas na esfera cível (especificamente, uma indenização por dano moral). Que fique bem claro: não se decide aqui se “A” ou “B” acertaram ou erraram no referido episódio. Julga-se se ele deve ou não gerar indenização no âmbito civil.

Passo a analisar o caso, iniciando com duas questões processuais.

A primeira consiste em não aplicar o mandamento contido no artigo 398 do CPC (dar vista à parte contrária) em relação aos documentos juntados em sede recursal. Isto porque se tratam, basicamente, de recortes jornalísticos ou cópias de pareceres/decisões judiciais, sem qualquer relevância concreta ou influência para o deslinde da controvérsia, lembrando-se, ademais, que a instrução já foi encerrada.

Já a segunda diz respeito à preliminar arguida pelo réu em relação ao pequeno filho do casal Buaiz, que, na época dos fatos, ainda era nascituro.

Ressalto que esta discussão não se refere à legitimidade ativa, mas sim à capacidade de ser parte ou personalidade judiciária, que é um dos pressupostos de existência do processo. Por outros termos, o cerne do problema diz respeito à aptidão para alguém ser parte de qualquer processo, ainda que ilegítima, de sorte que a personalidade judiciária é um conceito absoluto, não admitindo gradação: ou se tem, ou não se tem.

Como se vê, trata-se de tema intimamente ligado ao momento em que um ser humano adquire personalidade jurídica, tornando-se uma pessoa para a ordem jurídica. Esta é, sem dúvida, uma das questões mais intrigantes do direito civil, que ainda está longe de atingir um consenso na doutrina e na jurisprudência.

Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil, v. I: parte geral. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 83), existem três teorias fundamentais no Brasil sobre o momento de aquisição da personalidade jurídica. Pela teoria natalista, um ser humano só passa a ser considerado pessoa para a ordem jurídica a partir do nascimento com vida, de tal arte que o nascituro goza de mera expectativa de direito. Pela teoria da personalidade condicional, o nascituro possui direitos que ficam sob condição suspensiva, que só se consolidam em caso de nascimento com vida. E, pela teoria concepcionista, a personalidade jurídica é adquirida com a concepção, de modo que o nascituro já deve ser considerado pessoa.

Em sua primeira parte, o artigo 2º do CC leva a crer que foi adotada a teoria natalista (A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida…). Por outro lado, a segunda parte denota influência da teoria concepcionista, na medida em que a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Até aqui, podemos afirmar que a legislação dotou o nascituro, no mínimo, de capacidade de direito, que é a aptidão para ser sujeito em relações jurídicas de cunho patrimonial. Nessa toada, ele seria, pelo menos, um ente despersonalizado, como o condomínio e o espólio. Por conseguinte, teria capacidade de ser parte em processos.

Indo um pouco mais longe, dentro do que a ocasião permite, entendo que seria incoerente a lei considerar um ser humano ainda não nascido a um conjunto de bens como a herança jacente, deixando-o em situação mais desvantajosa do que as pessoas jurídicas, que gozam de direitos da personalidade compatíveis com a falta de estrutura biopsicológica (artigo 52 do CC). Nessa senda e levando-se em conta a Súmula nº 227/STJ, questiono: uma pessoa jurídica pode sofrer dano moral, mas um nascituro não?

A meu ver, essa discriminação não se coaduna com o que rezam a Constituição Federal, o Código Civil e outras normas legais contemporâneas, todas voltadas à valorização da pessoa humana. Além disso, como o artigo 2º do Código Reale dá espaço para mais de uma interpretação, não vejo motivo para adotar aquela que confere menos direitos a um ser humano, sendo oportuno lembrar o adágio benigna amplianda, odiosa restringenda e também a clássica lição de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 136) vazada nos seguintes termos: Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis.

Prosseguindo, se o nascituro só tivesse expectativa de direito, apenas direitos patrimoniais ou somente direitos existenciais, não seria possível dar uma explicação coerente para inúmeras situações como as mencionadas a seguir. Primeira, a proteção do Código Penal à vida do nascituro, no contexto dos crimes contra a pessoa, que tipifica diversas modalidades de aborto (artigos 124 a 128). Segunda, o disposto no artigo 7º do ECA (A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência) e no artigo 26, parágrafo único, da mesma lei (O reconhecimento [de filho havido fora do matrimônio] pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes). Terceira, os alimentos gravídicos, pagos pelo suposto pai para o bom desenvolvimento do bebê no ventre materno, conforme disciplinado na Leinº 11.804/2008.

Mais e ainda, deve ser invocado o artigo 1º, item 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), que diz: Para efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano. Apesar de este tratado não integrar o bloco de constitucionalidade, por não ter sido introduzido no direito brasileiro pelo procedimento do artigo 5º, § 3º, da CF, versa sobre direitos humanos, gozando, assim, de status supralegal. Ora, se uma mulher grávida carrega dentro de si um ente que já tem natureza humana e apenas se desenvolve ao longo da gestação, é inequívoco que ele é pessoa, ou seja, além de capacidade de direito, também tem personalidade jurídica, sendo apto a figurar tanto em relações de cunho patrimonial, quanto em relações de caráter existencial.

Diante disso, não resta dúvida de que o pequeno filho dos demais autores, que veio ao mundo durante o trâmite da lide, pode figurar no polo ativo processual desde sua vida intrauterina, ficando afastada a preliminar arguida pelo réu. Ademais, noto que o fato de o referido menor ter ou não sofrido dano moral é questão de mérito e somente oportunamente será analisada.

Avançando, ingresso na apreciação da matéria de fundo.

Antes de mais nada, entendo ser simplista e superficial uma análise isolada das palavras geradoras da controvérsia. Indispensável é examiná-las dentro do seu contexto. De fato, qualquer frase, escrita ou falada, deve ser interpretada não somente de forma literal e gramatical, mas, também, dentro da conjuntura que lhe reveste. Caso contrário, os julgadores não precisariam se valer, em casos com este, de qualquer texto legal, doutrinário ou jurisprudencial. Bastaria ter um único livro em sua estante: um dicionário da língua portuguesa.

Em busca de tal exegese global e completa, necessário fazer algumas menções ao programa “CQC”, exibido pela Rede Bandeirantes de Televisão em 19/9/2011. Friso que, apesar de não ter sido juntado aos autos um DVD com a gravação da totalidade desse episódio, deve-se considerar que, dada a grande audiência do programa, o lá ocorrido pode ser considerado um fato notório, independendo de prova, nos termos do artigo 334, inciso I, do CPC. Aqui, aproveito para transcrever o comentário de Antônio Cláudio da Costa Machado (Código de processo civil interpretado. 10. ed. Barueri: Manole, 2011, p. 409):

Vista pela ótica das partes, que têm sobre si o ônus da prova, a norma em questão significa que não é preciso provar por qualquer meio os fatos elencados a seguir. (…)

Fatos notórios são os fatos de conhecimento geral. A notoriedade de um fato, no entanto, comporta gradações e vai desde o conhecimento de que são possuidoras todas as pessoas do planeta, passando pelo conhecimento dos habitantes de um país, de uma região, de um Estado, de uma cidade ou mesmo de uma localidade. O fato notório não precisa ser provado e, observe-se, nada tem a ver com presunção (…).

De qualquer forma, afastando qualquer óbice ao completo conhecimento da controvérsia, observo que foi postado no site YouTube um vídeo com a íntegra do programa “CQC” daquela data (http://www.youtube.com/watch?v=O1nVpidA-wg), ao qual se farão algumas referências.

Pois bem, antes da polêmica frase do réu sobre a autora, foi exibida uma reportagem em que Oscar Filho, um dos integrantes da equipe, conversa e brinca com diversos artistas presentes em uma festa da dupla Zezé Di Camargo & Luciano (de 0h40min00seg a 0h46min13seg). Uma das pessoas abordadas pelo humorista foi a autora Wanessa (entre 0h44min21seg e 0h45min18seg); nessa ocasião, foram feitas brincadeiras, algumas envolvendo gravidez e prazer sexual. Nota-se que Wanessa aceitou de bom grado os comentários jocosos de Oscar Filho e, aparentemente, até se divertiu com tal situação.

Momentos depois, voltou-se ao estúdio, aparecendo a bancada do “CQC”, na qual, antes de darem sequência com outro quadro, seus integrantes (o réu, Marcelo Tas e Marco Luque) comentaram tal reportagem (entre 0h46min36seg e 0h48min10seg). Durante esse momento, Marcelo Tas elogia a beleza de Wanessa, ocasião em que Rafinha Bastos acrescenta: Eu comeria ela e o bebê, não tô nem aí! Tô nem aí! Logo em seguida, percebe-se que ele chega a rir do que acabou de dizer, juntamente com o público presente ao auditório.

Ora, o conjunto dos fatos não demonstra qualquer intenção séria de o réu ter relações sexuais com Wanessa e seu filho, nem de fazer apologia ao estupro ou à pedofilia, havendo apenas uma piada, ainda que extremamente infeliz, grosseira e de mau gosto. Típica de alguns adolescentes, que se alvoroçam com a presença (ou até mesmo a mera lembrança) de uma bela mulher, fazendo piada de tudo, quase sempre (se não na totalidade das vezes) com conotação lasciva e libidinosa. Parece ser a hipótese aqui, a despeito de estar o réu, ao menos fisicamente, integrando outra faixa etária. Nítido o seu animus jocandi, sendo notório que o demandado, tradicional e genericamente, adota uma linha de humor tida por alguns como rude, áspera e ácida. Marca de seu personagem televisivo, que, por opção própria, tem estilo distinto, por exemplo, da renomada atriz e comediante Marisa Orth que, entrevistada por Sonia Racy (jornal O Estado de São Paulo de 02 de julho de 2012, página D2), comentou o caso presente e, a seguir, esclareceu o seu ponto de vista, in verbis: Não fico falando mal dos outros para fazer graça. Você tem que pesar quanto vai machucar ou provocar risos com a piada. Se for doer muito, esquece. A seguir, contudo, Marisa Orth prossegue com a entrevista, defendendo um Brasil mais livre e revelando ser contra a censura e alguns outros resquícios da ditadura ainda existentes.

Ante o acima exposto, concluo que os fatos aqui narrados se situam, ainda que sob a mais rigorosa das análises, numa zona cinzenta entre o lícito e o ilícito, dentro dos nebulosos limites que separam as liberdades de expressão e de criação artística (artigos 5º, inciso IX, e 220, caput, e § 2º, da CF) do direito à honra de alguém (artigo 5º, inciso X). Aplica-se, então, o princípio geral de direito, tão conhecido no direito processual penal, segundo o qual, havendo dúvida, não se pode condenar. O mesmo pode ser verificado no direito processual civil, porquanto a dúvida significa não ter o autor provado, concreta e inequivocamente, os fatos constitutivos do seu direito (artigo 333, I, do CPC).

Destaque-se o e-mail de fls. 109, enviado pelo réu ao autor Marcus, pedindo expressas desculpas e confirmando que houve apenas uma piada.

Sob qualquer ângulo, portanto, não se provou o dolo, ou seja, intenção de ofender. Culpa também está aqui ausente, pois se descartam a imprudência (em se tratando de programa humorístico conhecido pelo sarcasmo, não se pode dizer, propriamente, que a piada foi fruto da ausência de cuidado), a imperícia (o réu é experiente profissional da área, em que pese o polêmico estilo por ele adotado) e a negligência (não houve qualquer omissão, mas sim ação).

Anoto, mais, que, havendo um conflito entre princípios constitucionais, deve ele ser avaliado à luz do determinado caso concreto. Embora, de um lado, nem o humorista, nem quem quer que seja, tenha absoluta liberdade para dizer o que bem entenda, por outro, não se pode considerar determinadas pessoas ou assuntos como tabus, proibidos, isentos e imunes a piadas ou sátiras.

Além disso, importante frisar que o “aceitável”, em termos de humor, também varia de acordo com cada sociedade, seu momento histórico, o local e a ocasião. Um mesmo comentário pode soar desrespeitoso, por exemplo, em uma solenidade da Academia Brasileira de Letras, num culto religioso ou, mesmo, em sessão de determinado tribunal. Será, entretanto, banal e irrelevante, se levado a efeito durante um churrasco em família, uma partida de futebol entre amigos ou, ainda, um programa humorístico. Bom que se diga que, à primeira vista, isso pareceria ofensivo ao princípio da isonomia (artigo 5º, caput, da CF), mas, na realidade, essa diferença de tratamento vem justamente ao encontro da igualdade, na medida em que se confere tratamento desigual a situações desiguais.

Mais e ainda, a frase acabou sendo proferida pelo demandado porque Wanessa estava na festa e aceitou ser entrevistada no programa “CQC”, conhecido cenário de piadas pouco suaves, nada delicadas, nunca brandas ou jamais amenas. Por ser uma artista talentosa, jovem e bonita, filha do cantor Zezé Di Camargo e sobrinha do também cantor Luciano, que organizaram o evento, era previsível que os apresentadores do “CQC” fossem fazer alguma graça (ainda que sem graça) com a demandante. Se ela definitivamente não quisesse correr o risco de se expor, poderia ter se recusado a dar entrevista ao repórter Oscar Filho. Longe de se querer, com isto, culpar a vítima pela incômoda e desagradável (embora não ofensiva) situação que vivenciou. Mas, se reconhece que poderia, ela própria, ter prevenido e evitado qualquer risco, caso desejasse, se afastando sem dar atenção ao repórter desse já conhecido (e, como todos sabem, longe de ser moderado ou “politicamente correto”) programa de humor.

Nesse momento, oportuno pontuar que, sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, as pessoas são dotadas de liberdade de expressão e de criação artística, podendo manifestar seus pensamentos e sua arte livremente, sem a preocupação em agradar ao gosto dos agentes de uma censura oficial, como já ocorreu por aqui e ainda acontece em outros países. Recentemente, em 03 de agosto de 2012, noticiou a agência de notícias britânica The Telegraph (China bans foreign remakes as it cracks down on TV) que as autoridades da China decretaram uma nova série de normas e recomendações para programas de televisão; entre as exigências, está a de reduzir o número de piadas contadas por personagens durante novelas de época e dramas históricos chineses exibidos (http://www.telegraph.co.uk/news/worldnews/asia/china/9449779/China-bans-foreign-remakes-as-it-cracks-down-on-TV.html).  Já o jornal Folha de São Paulo informou que, em 17 do mesmo mês, a Justiça da Rússia condenou as três integrantes da banda punk Pussy Riot a dois anos de prisão por fazerem um protesto contra o governo na principal catedral de Moscou (http://www1.folha.uol.com.br/mundo/1138831-russia-condena-pussy-riot-veja-protesto-da-banda-em-catedral.shtml).

Voltando à nossa realidade, a psicanalista Betty Milan, em entrevista aojornal O Estado de São Paulo de 29 de julho de 2012, página J7, assim respondeu, ao ser indagada sobre o que há de mais positivo na cultura brasileira: O fato de privilegiarmos a cultura do brincar, uma cultura da sátira, senão da zombaria. Ela zomba do que é sério, cultua o riso e se realiza através do gracejo. O impossível para ela não existe porque, dispondo de várias máscaras, ela o contorna. Assim sendo, não é de briga, é pacífica, não faz guerra nem mesmo contra a guerra, brinca, e essa é sua maneira de resistir a tudo o que a contraria. Sua coragem é a do humor, a de quem dribla a tristeza e só aposta na alegria. Inadvertidamente sacrílega, essa cultura não reverencia, senão irreverentemente as outras culturas que ela, brincando, dessacraliza. 

No ensejo, já que se fez, aqui, mais de uma referência ao jornal O Estado de São Paulo, lembre-se de sua histórica resistência contra a censura nos anos de ditadura, quando publicava poesias de Camões ou receitas culinárias nos espaços glosados pelo regime opressor. Também da sua insistente insurgência contra a proibição de informar notícias da ação policial denominada Operação Boi Barrica (hoje completando, segundo cálculos do próprio jornal, 1.194 dias). Mais recentemente, do seu inconformismo com decisão da Justiça Eleitoral do Amapá que determinou a retirada de um texto do Blog de João Bosco Rabello, diretor da sucursal de Brasília do Grupo Estado (http://blogs.estadao.com.br/radar-politico/2012/09/25/abraji-lamenta-censura-a-blog-de-joao-bosco-rabello/). Ou da repercussão gerada pela decisão da Justiça Eleitoral de Mato Grosso do Sul, que decretou, pouco tempo atrás, a prisão do presidente do Google Brasil (http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,justica-do-ms-manda-prender-presidente-do-google,935698,0.htm).

Ainda há quem, ultimamente, cogite censurar Monteiro Lobato (http://blogs.estadao.com.br/rotina-de-estudante/2010/11/03/monteiro-lobato-sob-censura/) ou o filme Ted, que retrata as peripécias de um urso de pelúcia pouco convencional e, utilizando a linguagem dos jovens, muito descolado (http://emais.estadao.com.br/noticias/cinema,ministro-da-justica-rejeita-pressoes-para-censurar-filme-ted,3207,0.htm).

Não se está ignorando que a tão decantada liberdade de expressão encontra limites. Nem o humorista, nem qualquer outra pessoa, tem salvo conduto absoluto. Tome-se, como exemplo, o caso do cineasta obscuro que, com uma idéia esdrúxula na cabeça, uma câmera na mão e acesso ao You Tube, ateou fogo em metade do Oriente Médio e, segundo se cogita, desencadeou o ataque ao Consulado dos EUA em Benghazi (Líbia) que deixou quatro americanos mortos, dentre eles o embaixador Chris Stevenscaus (http://www1.folha.uol.com.br/mundo/1160411-produtor-de-polemico-video-anti-isla-e-preso-em-los-angeles.shtml).

Volto ao caso sub judice. Na minha ótica, aplicar aqui uma sanção civil de natureza indenizatória ao comediante que não agradou (seja a uma parcela do público, seja a artistas, seja a autoridades) implicaria em impor standards aos diversos tipos de humor, segmentando-os em categorias (permitido/proibido, lícito/ilícito, de bom gosto/de mau gosto etc).

Não menos importante é a liberdade de escolha e de opinião dos indivíduos, que, sendo dotados de inteligência e autonomia, têm condição de tomar suas próprias decisões, sem a necessidade de tutela estatal. Assim, podem avaliar as atrações disponíveis no seu televisor e no seu computador, selecionando apenas as que estiverem mais de acordo com suas convicções. Nessa senda, não cabe ao Poder Judiciário, enquanto órgão do Estado, prescrever se as pessoas devem ser submetidas a programas de humor mais ou menos refinado, se devem preferir o programa “X” ao programa “Y” e, enfim, se devem prestigiar, repudiar ou ficar neutras em relação ao trabalho de Rafinha Bastos.

Graças à liberdade de expressão, o público já pôde (e vem podendo) se manifestar das mais diversas formas sobre a piada feita pelo demandado. Uma rápida pesquisa no Google mostra o debate que se travou na sociedade sobre o tema: muitos deixaram seus comentários abaixo de notícias, outros chegaram a postar vídeos do YouTube, tanto a favor quanto contra o comportamento do réu. A meu ver, esse é o cenário no qual deve ser discutida a qualidade do humor feito pelo demandado, ficando ele sujeito ao apoio, ao repúdio, ao elogio, à crítica, ao ganho ou à perda, seja de audiência, seja de patrocínios, seja de contratos publicitários.

Aliás, o próprio requerido se expressou sobre a repercussão do caso, mantendo sua postura humorística, como se nota, por exemplo, num dos vídeos gravados no DVD juntado pelos autores, em que o réu aparece em churrascaria, onde brinca que não comeria baby beef, nem fraldinha, mas se finge pensativo quando o garçom lhe oferece algo para beber. Aqui também se verifica que, dentre as múltiplas maneiras possíveis, ele optou por se manifestar de forma cômica, entendendo equivocada a avaliação feita por alguns no sentido de que ofendera Wanessa, Marcus e o filho do casal com o comentário no “CQC”.

Em posicionamento semelhante ao aqui encampado, cito o seguinte trecho do voto da Ministra Nancy Andrighi, proferido no REsp nº 736.015-RJ:

A questão paralela posta pelas recorrentes, a respeito do ‘nível’ do humor praticado pelo periódico – apontado como ‘chulo’ – não é tema a ser debatido pelo Judiciário, uma vez que não cabe a este órgão estender-se em análises críticas sobre o talento dos humoristas envolvidos; a prestação jurisdicional deve se limitar a dizer se houve ou não ofensa a direitos morais das pessoas envolvidas pela publicação.

Não cabe ao STJ, portanto, dizer se o humor é ‘inteligente’ ou ‘popular’. Tal classificação é, de per si, odiosa, porquanto discrimina a atividade humorística não com base nela mesma, mas em função do público que a consome, levando a crer que todos os produtos culturais destinados à parcela menos culta da população são, necessariamente, pejorativos, vulgares, abjetos, se analisados por pessoas de formação intelectual ‘superior’ – e, só por isso, já dariam ensejo à compensação moral quando envolvessem uma dessas pessoas, categoria na qual as recorrentes expressamente se incluem logo na petição inicial do presente processo (fls. 05).

A tarefa de examinar aquilo que se poderia chamar de ‘inteligência’ do humor praticado cabe, apenas, aos setores especializados da imprensa, que concedem prêmios aos artistas de acordo com o desempenho por eles demonstrado em suas obras.

Além de ter o requerido agido sem dolo ou culpa, também não há que se falar em dano moral por lesão a direitos da personalidade, embora sejam evidentes, compreensíveis e respeitáveis o incômodo e a repulsa que Wanessa e Marcus tiveram em relação ao comentário de Rafinha Bastos. Porém, sua honra e reputação não sofreram abalo perante a opinião pública; ao revés, o ocorrido despertou, em favor dos autores, manifestações de simpatia e apoio por muitas pessoas, além do carinho que já costumeiramente recebem de sua vasta legião de fãs e admiradores. Aborrecimento houve, sem dúvida, mas este, embora torne os autores, membros de notória e admirada família, merecedores de todo o respeito, consideração e solidariedade, não é indenizável.

Sobre isso, vale transcrever a conhecida lição doutrinária de Sergio Cavalieri Filho (Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 83 e 84):

Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

No mesmo sentido, a jurisprudência de nosso tribunal:

INDENIZAÇÃO. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Dano moral. Abuso no exercício da liberdade de expressão. Inocorrência. Caso da “Favela Naval”. Programas humorísticos de televisão, que, sob a forma e os exageros artísticos próprios da sátira, exerceram direito de crítica aos crimes praticados por policiais militares, no exercício da função. Prevalência da mensagem sobre a roupagem artística. Intenção e capacidade ofensiva a terceiros, ademais, inexistentes. Verba não devida. Ação indenizatória proposta por soldado que, pertencente ao mesmo batalhão, não participou dos fatos criticados. Improcedência decretada. Improvimento ao recurso por duplo fundamento. Aplicação dos arts. 5º, incs. IV e XIV, e 220, capute § 1º, da CR, e do art. 27, VIII, da Lei nº 5.250/67, e art. 160, I, do CC. Não caracteriza abuso da liberdade de imprensa, mas exercício legítimo do direito de crítica, inofensiva a outros membros do destacamento, a exibição de programas humorísticos de televisão, em que, sob a forma e os exageros artísticos da sátira, se faz reprimenda severa a crimes graves praticados por policiais militares, no exercício da função (TJSP, 2ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 139.136-4/4-00, Comarca São Paulo, Rel. Des. Cezar Peluso, j. 20/5/2003, destaques no original); e

Apelação – Reparação de Danos – Utilização do nome “Tabajara” por programa humorístico veiculado pela ré, que tornou o prenome do autor de cunho vexatório – Descabem os danos morais – Nem todo mal-estar configura dano moral – Recurso improvido (TJSP, 8ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 9110119-36.2004.8.26.0000, Comarca de São Paulo, Rel. Des. Ribeiro da Silva, j. 24/8/2011).

Em remate, os autores alegam não querer aqui lucrar, tanto que doariam eventual indenização à caridade; desejam, sim, uma punição para servir de exemplo e desestímulo ao réu. Pois bem, acredita-se totalmente em tal afirmação, que soa inegavelmente sincera. Mas, lembro que é o direito penal, não o civil, aquele de índole originariamente punitiva (embora majoritária a corrente jurídica que admite dupla função da indenização por dano moral, inspirada no direito norte-americano). Ademais, se o objetivo da presente ação cível é somente este (punição de natureza não criminal), já foi ele atingido, sendo público e notório que estes fatos levaram o réu a ser execrado por parte da opinião pública e, ainda, sumariamente afastado, não só do programa, mas também da respectiva emissora televisiva.

Concluo, pois, que, nestes autos, está ocorrendo o que o cultoDiretor-Presidente da Escola Nacional da Magistratura (ENM), Magistrado e Professor Roberto Portugal Bacellar (artigo O Poder Judiciário e o Paradigma da Guerra na Solução dos Conflitos, in Revista da ESMAM/Escola Superior da Magistratura do Estado do Maranhão, v.6, n.6, jan./dez.2009, pp. 11/21), define como sendo um descompasso entre a lide processual e a lide sociológica. Aqui, na primeira (lide processual) se pede, formalmente, uma indenização em dinheiro, mas, na verdade, a lide sociológica consiste no conflito causado pela piada desagradável e grosseira que, compreensivelmente, aborreceu aos autores. Ora, pode-se resolver o conflito real (lide sociológica) de outro modo, desde que os autores, demonstrando ter a grandeza que faltou ao réu quando do seu comentário jocoso, aceitem o pedido de desculpas expresso no e-mail copiado a fls. 109 e encarem que, de fato, houve apenas uma piada notadamente tosca e infeliz, em decorrência da qual o demandado já foi, nos âmbitos profissional e comercial, sancionado.

Enfim, em que pesem os nobres entendimentos em contrário, inclusive aquele expresso por esta mesma 10ª Câmara em caso relativamente assemelhado (Apelação nº 0332397-30.2009.8.26.0000), entendo, pelo que de tudo aqui consta, não emergir a responsabilidade civil subjetiva (artigos 186 e 927, caput, do CC).

Com isto, pelo meu voto, a r. sentença deveria ser reformada, guardado o respeito ao seu culto e dedicado prolator, a fim de se afastar a condenação imposta ao requerido. Destarte, ficaria prejudicada a análise da apelação dos requerentes, cujo objetivo era tão somente majorar o valor da indenização aqui denegada.

Considerando a modificação da sucumbência, tornar-se-ia necessário inverter o ônus dela decorrente.

Assim, os demandantes suportariam integralmente as custas judiciais, as despesas processuais e os honorários advocatícios, que, em virtude do zelo profissional e da qualidade do trabalho desenvolvido, mas também da rapidez com a qual foi solucionado, fixo em 15% do valor da causa atualizado a contar do dia do ajuizamento (13/10/2011).

Diante do exposto, pelo meu voto era dado provimento ao recurso do réu, com alteração do ônus da sucumbência, ficando prejudicada a análise do apelo dos autores.

                    ROBERTO MAIA

                    Relator originário

                    (com voto vencido)

 

A Lição do Padre Vieira sobre a Infâmia

Com a colaboração do Doutor Almir Gasquez Rufino, apresento outra passagem das obras do Padre Vieira. Aqui o grande orador se refere à infâmia. É um pensamento atual que traduz bem o mal causado pela injusta ofensa à honra.

“A vida é um bem que morre: a honra e a fama é bem imortal; a vida, por larga que seja, tem os dias contados: a fama, por mais que conte anos e séculos, nunca lhe há de achar conto nem fim, por­que os seus são eternos; a vida conserva-se em um só corpo, que é o próprio, o qual, por mais forte e robusto que seja, por fim se há de resolver em poucas cinzas: a fama vive nas almas, nos olhos e na boca de todos, lembrada nas memórias, falada nas línguas, escrita nos anais, esculpida nos mármores, e repetida sonoramente sem­pre nos ecos e trombetas da mesma fama. Em suma, a morte mata ou apressa o fim do que necessariamente há de morrer: a infâmia afronta, afeia, escurece e faz abominável um ser imortal, menos cruel e mais piedosa seria se o pudera matar”

(Sermão de Santa Iria, 1638)

A Securitização Imobiliária e a Retomada do Imóvel – Professor Manoel Justino Bezerra Filho

Aos prezados amigos tenho a honra de apresentar o Professor Manoel Justino Bezerra Filho, que é Mestre e Doutor pela Universidade de São Paulo. É professor de Direito Empresarial no Mackenzie, coordenador dos Cursos de Pós Graduação da Escola Paulista de Magistratura e professor convidado de várias instituições de ensino. Autor de várias obras jurídicas, destacando-se “A Lei de Recuperação Judicial Comentada”, publicada pela Editora RT, já próxima da 8ª edição, e a atualização dos volumes dedicados à Falência da obra monumental de Pontes de Miranda, o “Tratado de Direito Privado”, também editada pelo RT.

Ao lado da sua brilhante carreira acadêmica, o Professor Manoel Justino também ocupa o cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, integrando a 35ª Câmara de Direito Privado.

Não bastassem todas as suas qualidades profissionais e acadêmicas, o conhecido professor também se distingue pela cultura, atenção e simpatia, que são características da sua personalidade, e muito nos honra com a sua amizade.

Há poucos dias proferiu palestra sobre “A Securitização Imobiliária e a Retomada do Imóvel” na APAMAGIS – Associação Paulista dos Magistrados. O tema foi desenvolvido na sua tese de doutoramento, aprovada com distinção na USP. Em face da sua relevância e suas implicações no Direito Imobiliário, o Professor Manoel Justino atendeu ao nosso pedido e autorizou a exibição do vídeo pelo link .

Espero que aproveitem.

 

 

Os Grandes Homens – de Alfonso Aguiló – tradução de Almir Gasquez Rufino

Apresento aos leitores outro texto que, tenho certeza, é mais uma lição de vida. É de autoria de Alfonso Aguiló e foi traduzido pelo amigo Almir Gasquez Rufino. Ao clicar no início do texto sobre Stefan Zweig e Rodin o leitor terá acesso direto às informações encontradas na Wikipédia sobre o escritor e o artista, respectivamente, e enriquecerá por certo o seu conhecimento, assim como compreenderá melhor o texto que se apresenta. 

 

Os grandes homens

 

Alfonso Aguiló

 

           O escritor Stefan Zweig relata em sua autobiografia um interessante episódio ocorrido em Paris, em 1904.  Ele não era, então, mais do que um jovem principiante de vinte e três anos, porém tinha a sorte de às vezes se encontrar com alguns dos mais famosos escritores e artistas do seu tempo.  Relacionar-se com alguns desses grandes homens trazia-lhe grande proveito, mas – de acordo com o relato do próprio Zweig – ainda estava para receber a lição decisiva, a que lhe valeria para toda a vida.

Foi um presente do acaso. Surgiu de uma conversa com o amigo Verhaerem.  Falavam sobre o valor da pintura e da escultura, oportunidade em que esse seu amigo o convidou para acompanhá-lo no dia seguinte até a casa de Rodin, um dos artistas mais prestigiosos da época. Naquela visita, Zweig esteve tão inibido que nem sequer se atreveu a falar uma única vez.  Curiosamente, esse seu incômodo pareceu agradar ao velho Rodin, que ao se despedir indagou ao jovem escritor se gostaria de conhecer seu ateliê, em Meudon, e também o convidou para comerem juntos. Havia recebido a primeira lição: os grandes homens são sempre os mais amáveis.

A segunda lição foi que os grandes homens quase sempre vivem da forma mais simples. Na casa desse homem, cuja fama enchia o mundo e cujas obras eram todas elas conhecidas de sua geração, como se conhece aos amigos mais íntimos, nessa casa se comia com a mesma simplicidade que na de um camponês.  Essa simplicidade infundiu ânimo ao jovem escritor para falar com desenvoltura, como se aquele velho e sua mulher fossem grandes amigos seus havia anos.

A lição seguinte surgiu quando o velho o conduziu a um pedestal coberto por alguns panos umedecidos que ocultavam sua última obra.  Com suas pesadas e enrugadas mãos retirou os panos e retrocedeu uns passos. Ao mostrar a escultura, chamou a atenção para um pequeno detalhe a corrigir. “Somente aqui, no ombro … É um momento”.  Pediu desculpas, pegou uma espátula e com um toque magistral alisou aquela pele macia, que parecia respirar como se estivesse viva.  Em seguida recuou uns passos. “E aqui também”, murmurou.  E de novo realçou o efeito de um pequeno detalhe. Avançava e recuava, mudava e corrigia.  Trabalhava com toda a força e a paixão de seu enorme e robusto corpo. Assim transcorreu aproximadamente uma hora. Rodin estava tão absorto, tão envolvido no trabalho, que esqueceu por completo que detrás dele estava um jovem silencioso, com o coração encolhido e um nó na garganta, feliz de poder observar em pleno trabalho a um mestre único como ele. Zweig havia visto revelar-se o eterno segredo de toda arte grandiosa e, no fundo, de toda obra humana: a concentração, o acúmulo de todas as forças, de todos os sentidos. Havia aprendido algo para toda a vida.

Esse breve acontecimento bastou para gravar a fogo naquele jovem estudante como são os grandes homens, os espíritos verdadeiramente elevados.  Sua humildade e capacidade de trabalho são algo muito distante do que se costuma ver em muitas pessoas que se acham grandes, mas apenas menosprezam os demais; personagens arrogantes que se consideram habitantes de um mundo isolado, pessoas presunçosas que transitam pela vida como se somente elas fossem almas eleitas e inteligentes.

Essa autossuficiência, do tipo “você sabe com quem está falando?”, é o contrário da integridade dos grandes homens, que jamais admite o menosprezo do próximo. Quando falam da estupidez humana, sabem bem que eles tampouco são imunes a ela, senão que algumas vezes serão mais inteligentes e outras mais ignorantes do que quem está ao seu lado.

 

Fonte: http://www.interrogantes.net/Alfonso-Aguilo-Los-grandes-hombres-Hacer-Familia-n0-126-IX004/menu-id-29.html.  Acesso em 15 de setembro de 2012.

 

 

I Encontro de Direitos Reais e do Notariado – realizado na Universidade de Coimbra com a participação de juristas Portugueses e Brasileiros

Realizou-se nos dias 10 e 11 de setembro próximos passados o I Encontro de Direitos Reais e do Notariado, na Universidade de Coimbra, em Portugal, com a participação de Professores e Juristas Portugueses e Brasileiros. O evento foi promovido com apoio da Escola Paulista da Magistratura. Temas relevantes na modernidade foram discutidos e parte dos trabalhos pode ser vista nas palestras disponíveis na Justiça TV de Portugal. É só clicar.

Introdução ao Direito Notarial

Escrevi algumas notas sobre o Direito Notarial. São objetivas e sem a preocupação de trazer doutrina ou jurisprudência. É um panorama dos princípios aplicados ao Direito Notarial que podem ajudar no primeiro contato com a matéria.

Introdução ao Direito Notarial  

Direito Notarial é o conjunto de normas que regem a atividade notarial. Não se confunde com a atividade registral.

As atividades notariais são públicas, mas exercidas em caráter privado, por delegação do serviço público (concurso) – art. 236 da CF. Sua função é atividade do Estado e por isso pública [Princípio da Publicidade]

De acordo com a Lei nº 8.935/94 (art. 3º), o notário é um profissional do direito dotado de FÉ PÚBLICA.

A sua atividade tem por finalidade garantir ou dar eficácia aos negócios jurídicos.

“Art. 1º Serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.” (Lei nº 8.935/94)

Há no documento produzido pelo notário uma presunção de autenticidade e legalidade que o documento particular não tem. Contestado o documento particular, cabe a quem o produziu provar a sua autenticidade. Contestado o documento público, cabe a quem o impugnou provar a sua alegação e destruir a presunção.

Tanto o notário como o registrador dirigem a sua atividade à segurança dos negócios jurídicos, mas não do mesmo modo. Afirma-se que o notário dirige-se a realizar a segurança dinâmica e o registrador a segurança estática.

O notário é antes um conselheiro [ele é um Consultor Jurídico] das partes e participa da elaboração consensual do negócio. Esclarece sobre os efeitos jurídicos do negócio que se pretende realizar e lhe dá forma jurídica [Princípio da Juridicidade, Tecnicidade, Cautelaridade e Imparcialidade]. A sua escolha é feita pelo critério de confiança e qualificação profissional.

        “Art. 8º É livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio.

        Art. 9º O tabelião de notas não poderá praticar atos de seu ofício fora do Município para o qual recebeu delegação.” (Lei nº 8.935/94)

O registrador não participa do negócio e não tem atuação prudencial e acautelatória, limitando-se a dar publicidade ao que foi declarado, por isso que a liberdade de escolha do registrador não é assegurada na Lei, ao contrário do notário.

Atribuições do Tabelião:

Art. 6º Aos notários compete:

        I – formalizar juridicamente a vontade das partes;

        II – intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo;

        III – autenticar fatos. [o fato pode ser o comparecimento de alguém ao cartório, a ocorrência de intempérie ou qualquer outro fato – a autenticação é meio de prova]

        Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:

        I – lavrar escrituras e procurações, públicas;

        II – lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;

        III – lavrar atas notariais; [é uma escritura pública para registrar um fato acontecido em sua presença – para autenticar fatos – não deve conter sentimentos, impressões ou sensações, deve registrar objetivamente o fato que o Tabelião presenciou – ex. escritura de comparecimento; leilão extrajudicial]

        IV – reconhecer firmas; [a LRP exige o reconhecimento das assinaturas em documentos particulares levados a registro – art. 222, II, e art. 246, § 1º]

        V – autenticar cópias. [o notário pode expedir a pública forma, que é cópia literal do documento, com descrição de símbolos, carimbos, marcas d’água etc.]

As escrituras públicas podem ser lavradas pelo próprio Tabelião ou por seus prepostos (escreventes), mas devem ser subscritas tanto pelo escrevente como pelo Tabelião. Só o Tabelião pode lavras escrituras de testamento (art. 1.864, I, CC).

As escrituras devem respeitar as exigências mínimas do Código Civil:

Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.

§ 1º Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter:

I – data e local de sua realização;

II – reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas;

III – nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação;

IV – manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;

V – referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato;

VI – declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram;

VII – assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.

§ 2º Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo.

§ 3º A escritura será redigida na língua nacional.

§ 4º Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete, ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes.

§ 5º Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificar-se por documento, deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade.

O Notário não age de ofício. Sua atuação deve ser provocada [Princípio Rogatório]

Deveres do Notário:

        “Art. 30. São deveres dos notários e dos oficiais de registro:

        I – manter em ordem os livros, papéis e documentos de sua serventia, guardando-os em locais seguros;

        II – atender as partes com eficiência, urbanidade e presteza;

        III – atender prioritariamente as requisições de papéis, documentos, informações ou providências que lhes forem solicitadas pelas autoridades judiciárias ou administrativas para a defesa das pessoas jurídicas de direito público em juízo;

        IV – manter em arquivo as leis, regulamentos, resoluções, provimentos, regimentos, ordens de serviço e quaisquer outros atos que digam respeito à sua atividade;

        V – proceder de forma a dignificar a função exercida, tanto nas atividades profissionais como na vida privada;

        VI – guardar sigilo sobre a documentação e os assuntos de natureza reservada de que tenham conhecimento em razão do exercício de sua profissão;

        VII – afixar em local visível, de fácil leitura e acesso ao público, as tabelas de emolumentos em vigor;

        VIII – observar os emolumentos fixados para a prática dos atos do seu ofício;

        IX – dar recibo dos emolumentos percebidos;

        X – observar os prazos legais fixados para a prática dos atos do seu ofício;

        XI – fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que devem praticar;

        XII – facilitar, por todos os meios, o acesso à documentação existente às pessoas legalmente habilitadas;

        XIII – encaminhar ao juízo competente as dúvidas levantadas pelos interessados, obedecida a sistemática processual fixada pela legislação respectiva;

        XIV – observar as normas técnicas estabelecidas pelo juízo competente.” (Lei nº 8.935/94)

Temas Relevantes do Direito Civil Contemporâneo

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O Direito Civil está em permanente transformação. Comemoramos em 2012 dez anos do Código Civil e o momento oferece oportunidade para reflexões sobre a sua aplicação e novas perspectivas. A propósito foi lançado o Livro “Temas Relevantes do Direito Civil Contemporâneo”, sob a coordenação de Renan Lotufo, Giovanni Ettore Nanni e Fernando Rodrigues Martins, pela Editora Atlas.

O livro cuida de vários temas e honrado com o convite dos coordenadores escrevi a respeito da “Flexibilização do Princípio da Integridade da Prestação”. Este artigo é resultado dos estudos que desenvolvi na elaboração da tese de doutoramento, que defendi na PUC/SP. São as bases para uma nova perspectiva no Direito das Obrigações. Defendo  neste artigo a possibilidade de impor ao credor o parcelamento da dívida e a modificação da obrigação contratada, presentes certos requisitos. É a quebra de antigo dogma liberal, segundo o qual o credor não está obrigado a receber em partes o que se contratou por inteiro. Em algumas situações criadas pela vida moderna o devedor se vê impossibilitado do cumprimento exato da obrigação e recorre à solidariedade do credor, que invariavelmente lhe dá as costas. Será que em algumas situações se pode impor ao credor a observância de um dever de cooperação e solidariedade ? É o que defendo.

Convido a todos a ler este artigo que escrevi e outros escritos por diversos autores reunidos no Livro, que agora vem à público preencher um espaço importante na interpretação e aplicação do Direito Civil do Século XXI.

O Livro será lançado no dia 3 de outubro na Livraria da Vila, na Alameda Lorena, a partir das 18:30 horas.

O Compromisso de Compra e Venda de Imóveis Loteados e o Registro de Imóveis – Nova Orientação do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo

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Em recente decisão do Egrégio Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, datada de 06 de outubro de 2011, foi alterada antiga, restritiva e até então firme orientação no sentido de que a disposição do art. 26, § 6º, da Lei nº 6.766/79, conhecida como Lei do Parcelamento do Solo, só devia ser aplicada aos loteamentos populares.

Esse dispositivo legal (“§ 6º), introduzido na Lei do Parcelamento do Solo pela Lei nº 9.785, de 1999, estabelece que Os compromissos de compra e venda, as cessões e as promessas de cessão valerão como título para o registro da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados da respectiva prova de quitação”.

Em outras palavras, com a prova da quitação do contrato e o recolhimento do ITBI, o adquirente, compromissário-comprador ou respectivo cessionário do contrato, pode pedir ao Registro de Imóveis que faça desde logo a transmissão da propriedade plena do imóvel junto à matrícula imobiliária, dispensando-se a escritura pública de compra e venda. Nem é preciso dizer da enorme vantagem que representa para o compromissário-comprador poder registrar o imóvel em seu nome, como proprietário exclusivo do bem, sem precisar da outorga da escritura, que oferece muitas vezes sérias dificuldades para o adquirente, sem falar nas  despesas.

Com esta disposição legal o compromisso de compra e venda assume a sua melhor vocação, de contrato definitivo e não preliminar, como se sustenta.

Sucede que o Egrégio Conselho Superior da Magistratura, preso a uma interpretação tímida e excessivamente cautelosa, ligada à clássica ideia de que o compromisso de compra e venda é contrato preliminar, restringia a aplicação deste dispositivo aos loteamentos populares.

Agora esta orientação se modificou, consoante decidido na Apelação Cível nº 0012161-30.2010.8.26.0604, destacando-se do Acórdão parte do voto vencedor do Desembargador Fernando Antonio Maia da Cunha:

 

Alega-se que o § 6º, do art. 26, deve ser interpretado à luz dos §§ 3º, 4º e 5º do mesmo dispositivo, que trata das cessões de posse de parcelamentos populares, tratando-se de dispositivo voltado a realizar uma função social em benefício da população de baixa renda.

Ocorre que, salvo melhor juízo, a função social na lei de parcelamento do solo não se limita aos loteamentos populares, estendendo-se ao regramento do tema em geral. Isso porque o parcelamento do solo está diretamente ligado ao crescimento das cidades, à destinação de áreas para uso residencial, comercial e industrial, e à criação de áreas públicas como ruas e praças, envolvendo o interesse público na organização e aproveitamento dos espaços, em benefício da coletividade. Daí afirmar-se que “O registro predial, em matéria de parcelamento do solo, não atua tão-somente como tábua da propriedade e de suas mutações. Ele figura como instrumento de controle urbanístico e protetivo-social” (BEATRIZ AUGUSTA PINHEIRO SAMBURGO, CLÁUDIA HELENA TAMISO E JOSÉ CARLOS DE FREITAS. Comentários à Lei 9.785, de 29.01.1999, sobre as alterações introduzidas na Lei 6.766/79, in Revista de Direito Imobiliário nº 46, janeiro-junho de 1999, ano 22, p. 11).

Nessa esteira, o argumento calcado na função social não se afigura suficiente para limitar o alcance do § 6º aos lotes populares, haja vista que a função social refere-se à lei de parcelamento do solo como um todo, não se resumindo a proteger a população de baixa renda: “As leis sobre loteamento são leis protetivas, de ordem pública, com forte conteúdo social” (JOSÉ OSÓRIO DE AZEVEDO JÚNIOR. A dispensa de escritura na venda de imóvel loteado. Crítica da orientação do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo. In Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. Ano 10, nº 20, jul-dez/2007, p. 161).

Por fim, cabe acrescentar um derradeiro argumento de cunho interpretativo.

A regra do art. 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, determina que, na aplicação da lei, o juiz deve atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Ora, a simplicação da primeira transferência da propriedade, do loteador ao adquirente, independentemente da natureza do lote, acaba por facilitar a inserção do bem no mercado, contribuindo para a segurança jurídica e para a circulação de riqueza, coadunando-se com o bem comum e com o fim social de zelar pela juridicidade do parcelamento.

Daí porque, como conclui o Desembargador JOSÉ OSÓRIO DE AZEVEDO JR, “a interpretação que se impõe, a meu ver, é uma só: esse preceito do § 6º, em matéria de loteamento urbano, é genérico, e portanto aplicável a qualquer loteamento e não apenas aos especialíssimos “parcelamentos populares”(A dispensa de escritura na venda de imóvel loteado. Crítica da orientação do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. Ano 10, nº 20, jul-dez/2007, p. 159).

Assim, por todo o exposto, a conclusão a que se chega é a que o § 6º, do art. 26, da lei nº 6.766/79, não se limita a loteamentos populares, autorizando o registro da propriedade do lote com base no compromisso de compra e venda, nas cessões e promessas de cessão, desde que acompanhados da prova de quitação”

Esta decisão atende a um velho apelo da melhor doutrina e abre caminho para a regularização da titularidade de muitos imóveis. Basta que o adquirente de um imóvel loteado (e não importa mais se o loteamento é popular ou não) apresente o documento de quitação e o recolhimento do ITBI para que imóvel seja registrado em seu nome, dispensando-se a escritura pública.

Esperamos que no futuro o benefício também possa ser aplicado a qualquer compromisso de compra e venda. Basta uma pequena alteração na Lei.

Confira a referida decisão seguindo o link.

Padre Vieira

Nosso conhecido colaborador, Doutor Almir Gasquez Rufino, nos encaminha agora duas pequenas orações do Padre Vieira. Sou particular admirador do legado deixado pelo famoso orador e a indicação dos textos oferece a oportunidade para que os mais novos tenham contato com o pensamento, cultura e arte de um dos vultos da nossa língua e para que volte à memória dos mais experientes algumas das tantas lições de vida que ele deixou. Rogamos que o nosso amigo e colaborador possa nos privilegiar com outras orações selecionadas pela sua lente culta e espero em breve contar ainda com uma pequena biografia do grande e influente orador do século XVII e missionário em terras brasileiras. Aqui deixamos o nosso agradecimento. Ao amigo leitor desejamos que aproveite bem a leitura.

– I –

“Posto que a dor do parto seja tão encarecida nas sagradas letras, ainda há outra maior. E qual é? A dor de não ter essa dor, a dor de não ter filhos. A dor de parto é dor da mãe; a dor de não ter filhos é dor da mãe e mais do pai, ou do que o desejam ser, e não são.

A dor do parto é dor de uma hora, a dor de não ter filhos é dor de toda a vida; antes, na mesma morte é maior dor, porque hão de deixar por força os bens, e não têm a quem os deixem.

A dor do parto, como ponderou Cristo, é dor que se converte e alegria; a dor de não ter filhos é dor sem consolação, sem alívio, sem remédio. Finalmente, a dor do parto é dor com que pode a vida; a dor de não ter filhos é dor que mata”

(Sermão gratulatório e panegírico na manhã de dia de Reis …, 1699).

– II –

“Morrer de muitos anos, e viver muitos anos, não é a mesma coisa.

Ordinariamente os homens morrem de muitos anos, e vivem poucos. Por quê? Porque nem todos os anos que se passam se vivem: uma coisa é contar os anos, outra vivê-los; uma coisa é viver, outra durar. Também os cadáveres debaixo da terra, também os ossos nas sepulturas acompanham os cursos dos tempos, e ninguém dirá que vivem.

As nossas ações são os nossos dias; por elas se contam os anos, por eles se mede a vida; enquanto obramos racionalmente, vivemos; o demais tempo, duramos”

(Voz quarta obsequiosa, Sermão das exéquias do conde de Unhão d. Fernando Telles de Menezes)

A Posse e seus Efeitos

Nos dias 28 e 29 de junho passados foi promovida pela Ordem dos Advogados de São Paulo, por iniciativa da Comissão de Direito Civil, presidida pelo Doutor César Marcos Klouri, a II Jornada de Direito Civil da OAB SP.

Convidado pelo amigo e Professor Titular da FMU, Doutor César Klouri, proferi palestra sobre “A Posse e seus Efeitos”. Foram abordadas atualidades sobre o tema.

Recentemente a OAB SP disponibilizou o vídeo da palestra no seu sítio eletrônico, que pode ser exibido seguindo o link

O Transexualismo e a Retificação do Registro Civil e Documentos de Identificação Pessoal

Na área do direito de família e do direito da personalidade as mudanças sociais e dos costumes, bem como a maior liberdade reconhecida hoje no âmbito das relações privadas pessoais, tem trazido aos Tribunais, especialmente no Brasil, questões juridicamente novas.

É certo dizer que não é nova a manifestação do transexualismo, mas novo é o tratamento jurídico que se deve dar a este fenômeno social. O jurista não pode decidir com preconceitos, porque deve ter em conta que é preciso dar solução jurídica a realidade que não pode ignorar. Existem pessoas que, não obstante a morfologia masculina ou feminina, se identificam plenamente com outro sexo. São pessoas que sofrem não só o constrangimento social decorrente dessa contrariedade, mas igualmente sofrem todas as dificuldades jurídicas que esta situação impõe na prática dos atos e negócios jurídicos.

A propósito desta situação participei do julgamento no Tribunal, recentemente, de um caso que o requerente, transexual, pretendia a retificação do registro civil e dos seus documentos de identificação pessoal para fazer constar que é do gênero masculino. Essa pessoa já havia removido cirurgicamente os seios e pretendia fazer em breve a cirurgia de redesignação sexual. Ocorre que a sentença deferiu apenas a retificação do nome no registro civil, mas não de sexo. No Tribunal houve consenso sobre a mudança do sexo, mas a divergência se instalou quanto à publicidade da retificação. Prevaleceu o entendimento do Relator, que acompanhei com a declaração de voto que transcrevo a seguir, para restringir a publicidade da retificação.

O processo (Apelação nº 00028083-77.2009.8.26.0562, TJSP) correu em segredo de justiça e por isso o nome da parte não é revelado.

[ DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR ]

1. – O requerente pede a retificação do seu assento de nascimento para alteração de gênero, agora masculino, e do nome, agora adequado ao sexo masculino.

A sentença deferiu o pedido apenas para alterar o nome, negando a alteração do sexo no registro civil, daí o recurso de apelação.

2. – Respeitado o entendimento em sentido contrário, penso que o pedido do requerente deve ser deferido integralmente, nos termos exatos do erudito voto do Desembargador Beretta da Silveira, relator sorteado.

O que procura o requerente não é somente evitar o constrangimento de exibir o documento de identificação pessoal com o registro de gênero diverso da sua real identificação sexual. Pretende a retificação do registro civil para que lhe seja atribuída formal e legalmente a sua verdadeira identificação masculina, que sempre assumiu como portador de transexualismo.

Os documentos que se encontram nos autos dão prova convincente da manifestação do transexualismo e de todas as suas características, demonstrando que o requerente sofre inconciliável contrariedade pela identificação sexual feminina que tem hoje. Sempre agiu e se apresentou socialmente como homem e é seu desejo inarredável mudar a sua definição sexual no registro civil.

Colho do parecer subscrito pelo Culto Procurador de Justiça, Doutor Almir Gasquez Rufino, quando oficiava em primeiro grau no Foro Regional do Tatuapé, na Capital, importantes subsídios a respeito do tema que, pela excelência do trabalho, me permito reproduzir:

 “Apreciados os elementos de prova coligidos, deve-se agora ressaltar que a situação do requerente em nada se confunde com a do travesti; tampouco se trata de hermafrodita, bissexual, homossexual e muito menos de transformista; antes, se cuida de transexual masculino.  Já faz tempo, HELENO CLÁUDIO FRAGOSO escreveu que o transexualismo não se confunde com o homossexualismo.  Os homossexuais, disse, “convivem com o próprio sexo e estão certos de pertencer a ele. Os costumes e vestuários próprios do sexo masculino não os agridem psicologicamente, embora alguns prefiram uma aparência bizarra e excêntrica, afetada e efeminada.  Outros, ao contrário, desejam uma aparência máscula, cultivando atributos masculinos (barba, bigode, costeletas) e vestuário adequado. Os transexuais, ao contrário, sentem-se como indivíduos ‘fora do grupo’ desde o início, não participando com espontaneidade e integração do ambiente por eles freqüentado.  Por seu turno, os travestis, de um modo geral, podem levar vidas duplas, apresentando-se ora como indivíduos do sexo masculino, ora transvestidos.  Há uma ‘tolerância’ em relação a ambos os comportamentos em que há predominância de um ou de outro por um período variável, às vezes de certa maneira cíclica ou temporária, ocasional.  Do travesti difere o transexual fundamentalmente no desejo compulsivo de reversão sexual, que os travestis não apresentam, e no comportamento mais feminino” .

O transexual, mais propriamente ensina o conhecido cirurgião ROBERTO FARINA, “tem genitália masculina e cérebro feminino.  Isso explica porque nem a influência do meio ambiente, nem a educação alteram a sua realidade. Ele não se torna transexual, ele já nasce transexual.  O transexual masculino é um indivíduo de alma feminina enclausurada num corpo masculino. A partir dos quatro anos, ele demonstra preferir roupas, brinquedos e companhia de meninas. Já na adolescência, repudia a própria genitália como excrescência repulsiva.  Os conflitos psicológicos daí decorrentes são incalculáveis, geradores de muita ansiedade e grande desespero.  O resultado final, quando não há tratamento cirúrgico, pode chegar até mesmo à ocorrência de automutilação (amputação peno-escrotal, no caso de transexual masculino, ou deformação constritiva das mamas, no caso de transexual feminino) ou suicídio.  É bom lembrar que o transexual não é homossexual, transvestido e nem hermafrodita”.  O transexual, continua – veja-se, neste ponto, a identificação do ensinamento com o caso dos autos -, tem “um perfil psicossomático próprio: o transexual masculino assume, em gerar, o papel feminino apesar do corpo de homem e apesar do alto preço que a sociedade lhe impõe (segregação, chacotas, situação não legalizada etc.); de maneira geral, é muito casto e cometido, e o transexual masculino é feminino e não efeminado, como acontece com os homossexuais; depois de operado, consegue se realizar com a perfeita adequação do sexo orgânico ao sexo genérico (cerebral)”.  Por isso, conclui, a “sociedade precisa abrir os olhos, inteirando-se do drama vivido pelo transexual, para não cair no terceiro gênero de cérebro denunciado por Maquiavel” .

Com outras palavras, a respeitada TEREZA RODRIGUES VIEIRA, com justiça freqüentemente lembrada em questões como a dos autos, aclara que transexualismo “é a convicção absoluta de uma pessoa, de sexo fisicamente determinado ao nascer, de pertencer psicologicamente ao outro sexo.  Este indivíduo não quer simplesmente mudar de sexo; tal adequação lhe é imposta de forma irreversível, portanto ele nada mais reclama que a colocação de sua aparência física em concordância com seu verdadeiro sexo, ou seja, o sexo psicológico” .

Certa vez, ALBERT EINSTEIN afirmou: “Época triste a nossa, em que é mais difícil quebrar um preconceito do que um átomo”.  Estava certo. Os átomos são facilmente “quebráveis”; já os preconceitos, muitos deles permanecem inquebrantáveis.  O Direito deve caminhar para superar essa situação, para vencer a intolerância, dando o exemplo de respeito pelos anseios e manifestações externadas pelos mais diversos segmentos sociais, pondo-se de parte questões religiosas, por mais respeitáveis que sejam.  E isso a pouco e pouco vem ocorrendo, como particularmente demonstram os julgados das Cortes de Justiça estaduais.  Como ressaltou o Ministro MARCO AURÉLIO MELLO, do Supremo Tribunal Federal, tratando do tema da interrupção de gravidez de feto anencéfalo, “há que se calçar o sapato não com o próprio pé, mas com o pé do outro, de modo a sentir exatamente onde lhe machuca o calo.  Para aguçar o termômetro da sensibilidade, é de bom alvitre perguntar a si mesmo, antes de qualquer decisão: e se fosse com a minha filha?” (A dor a mais, Folha de São Paulo, ed. de 20.10.2004, “Opinião”, p. 3).

Vossa Excelência não ignora que os rápidos avanços obtidos pela medicina permitem hoje a identificação de uma série de distúrbios de ordem genética. Exteriorizam-se durante o desenvolvimento embrionário e são capazes de originar indivíduos com genitália masculina ou feminina aparentemente normais, mas com as funções cerebrais do sexo oposto ao que aparentam. O resultado disso são pessoas que acabam desenvolvendo graves problemas psicológicos, ainda mais quando se considera o estigma que pesa sobre os indivíduos que sofrem dessas disfunções.

É verdade que não há disposição legal expressa autorizando (mas também, forçoso é reconhecer, não há proibição, de maneira que, a princípio, o ato poderia ser praticado, a teor do que dispõe o art. 5º, “caput”, inc. II, da Constituição Federal; cf. RT 745/106), por motivo de cirurgia, a alteração do sexo constante do registro de nascimento .  Mas não menos acertado será afirmar que o acolhimento dessa pretensão encontra fundamento em preceitos e princípios encontráveis na própria Constituição Federal e nas leis ordinárias.   Em primeiro lugar, deve-se apontar o festejado princípio da dignidade da pessoa humana, que se traduz no pilar de todo o ordenamento jurídico nacional, tornando todos os indivíduos merecedores da consideração do Estado, como sujeitos de direitos e titulares do respeito da comunidade em que vivem (art. 1º, “caput”, inc. I, da Constituição Federal). 

A própria Constituição Federal também destaca, dentre os direitos sociais, a saúde (art. 6º), prescrevendo ser “direito de todos e dever do Estado” (art. 196).  Neste ponto, é importante salientar que, segundo a Organização Mundial da Saúde, o conceito de saúde compreende não apenas o bem-estar físico, mas também o social e psíquico.  Consoante anotado, no transexual, essa situação de conflito acarreta-lhe um desajuste psíquico que reclama reparação.

Ainda a Constituição Federal arrola, como objetivos fundamentais da República, construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, inc. I), bem assim prover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inc. IV).          

A tudo se acresce que, sobre se tratar, já se disse, de procedimento (inominado) de jurisdição voluntária, o juiz, como deflui do art. 1.109 do CPC, não é obrigado a observar, na sentença, critério de legalidade estrita, podendo adotar, em cada caso, a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.  Cumpre-lhe aplicar o critério da eqüidade, não estando jungido à estrita observância do direito aplicável à espécie, ao enquadramento rígido, frio  e estático da lei. Impedir, no caso, “as retificações pretendidas importaria em condenar o requerente, para o resto de sua vida, a constantes constrangimentos e vexames, expô-lo perpetuamente ao ridículo…” (Jurisprudência Catarinense 76/756).” (Parecer do Ministério Público lançado nos autos do Proc. nº 04.003.124-9, da 2ª Vara de Família e Sucessões, datado de 05 de abril de 2006)

Nesse sentido, admitindo integralmente a pretensão do requerente é a orientação da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“… a cirurgia de transgenitalização já é uma realidade institucional, incluída, recentemente, na lista de procedimentos custeados pelo Sistema Único de Saúde. O Conselho Federal de Medicina reconhece o “transexualismo” como um transtorno de identidade sexual e a cirurgia de redesignação sexual como uma solução terapêutica. Tanto é assim, que o procedimento foi regulamentado pela Resolução desse Conselho sob n.º 1.482/97, que foi substituída, em 6 de novembro de 2002, pela Resolução n.º 1.652/2002, tendo como inovação significativa o fato de que as cirurgias para adequação do fenótipo masculino para feminino deixam de ser experimentais, considerados os avanços da medicina e o grande número de cirurgias realizadas com êxito no mundo todo.

Os preceitos contidos na referida resolução se coadunam com o art. 13 do CC/02, segundo o qual a disposição de parte do próprio corpo apenas seria possível nos casos de exigência médica.

Ocorre que não há norma específica no ordenamento jurídico brasileiro regulando a alteração do assento de nascimento em casos de transexualidade, em que pese a existência, no Congresso Nacional, do Projeto de Lei n.º 70, do ano de 1995, o qual propõe acréscimo de dois parágrafos ao art. 58 da Lei dos Registros Públicos e possibilita, assim, a mudança do prenome e do sexo do transexual em seu assento de nascimento.

Essa constatação, todavia, não tem o condão de fazer com que o fato social da transexualidade fique sem solução jurídica, sendo aplicável à espécie o disposto nos arts. 4º da LICC e 126 do CPC. Cumpre à construção pretoriana, in casu, suprir a lacuna legislativa.

[…]

Desta feita, em consonância com o art. 13 do CC/02 e, mais do que isso, com a solução aplicada em casos semelhantes pelos acórdãos paradigmas, conclui-se que se o Estado consente com a possibilidade de realizar-se cirurgia de transgenitalização, logo deve também prover os meios necessários para que o indivíduo tenha uma vida digna e, por conseguinte, seja identificado jurídica e civilmente tal como se apresenta perante a sociedade.

E a tendência mundial é a de alterar-se o registro adequando-se o sexo jurídico ao sexo aparente, ou seja, à identidade sexual, formada também por componentes psicossociais. Analisada a questão com base no direito comparado, constata-se, por exemplo, a existência de lei alemã regulando o registro dos transexuais desde 10 de setembro de 1980 (Lei dos Transexuais – Transsexuellengesetz – TSG). Essa norma permite tanto a alteração do prenome do transexual (kleine Lösung – “pequena solução”), quanto a modificação do gênero sexual em seu assento de nascimento, desde que tenha sido submetido à cirurgia de redesignação sexual (groâe Lösung – “grande solução”).

A regulamentação da situação registrária dos transexuais alemães ocorreu após uma decisão do Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht ), de 11 de outubro de 1978, que reformou acórdão proferido pelo Tribunal Federal alemão (Bundesgerichtshof – BGH), o qual considerava o processo de metamorfose sexual imoral e contrário aos bons costumes. Considerando a lacuna legislativa então existente, o Tribunal constitucional alemão asseverou que “a sexualidade de uma pessoa não deve ser determinada somente pelas propriedades de seus órgãos sexuais, mas também por suas características psicológicas. O ordenamento jurídico não pode deixar de considerar esse aspecto, porque ele influi na capacidade pessoal de integração da pessoa às funções sociais de seu gênero sexual da mesma maneira que suas características físicas, quando não de maneira maior.” (Bundesverfassungsgericht , j. em 11 de outubro de 1978 – 1 BvR 16/72, in BverfGE 49, 286, <291>).

O Prof. Antonio Chaves, em artigo sobre o assunto, compilou ainda alguns acórdãos proferidos por Tribunais italianos que admitem a possibilidade de o transexual obter a retificação de seu registro civil (Antonio Chaves, Castração. Esterilização. Mudança artificial de sexo, Revista Forense, vol. 276, p. 13).

A lei portuguesa tampouco faz qualquer referência explícita à situação dos transexuais. A solução consolidada na jurisprudência portuguesa, em face de tal situação, é a de admitir a alteração do registro, desde que verificadas as circunstâncias que a permitam, uma vez que o registro deve manter-se em conformidade com a nova realidade relativa ao sexo adquirido por quem efetuou a cirurgia de transgenitalização. Nesse sentido, cabe transcrever ementa de acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, ao considerar a existência de lacuna legislativa e a necessidade de pronunciamento acerca da possibilidade jurídica da mudança de sexo:

“I – O transexual, ou seja, o indivíduo cujo perfil psicológico profundo é contrário ao seu cariotipo, tem tendência insensível de fazer coincidir sua aparência sexual com o seu verdadeiro sentir, ‘corrigindo, assim, a natureza’.

II – Deste modo, um pseudo-hermafrodita masculino, que mediante operações tomou a aparência física de mulher, tem direito, visto a lei portuguesa o não proibir, ainda que o não preveja, de ver rectificado o seu registro civil, de forma a que dele passe a constar ser indivíduo do sexo feminino e não masculino.” (Tribunal da Relação de Lisboa, Apelação n.º 16009, j. em 17/1/1984, Rel. Des. Ribeiro de Oliveira).

O Tribunal Europeu de Direitos do Homem, por sua vez, pronunciou-se com decisão condenatória contra a França, pelo fato de a Corte de Cassação francesa não ter acatado pedido de redesignação no assento civil de transexual operado. A condenação provocou uma reformulação no entendimento do Judiciário francês, que tem proferido decisões favoráveis à pretensão de alteração do designativo do sexo de transexuais operados, com base no respeito ao princípio da vida privada e familiar das pessoas, disposto no art. 8º da Convenção Européia dos Direitos do Homem.

Sob a perspectiva dos princípios da Bioética – de beneficência, autonomia e justiça –, a dignidade da pessoa humana deve ser resguardada, em um âmbito de tolerância, para que a mitigação do sofrimento humano possa ser o sustentáculo de decisões judiciais, no sentido de salvaguardar o bem supremo e foco principal do Direito: o ser humano em sua integridade física, psicológica, socioambiental e ético-espiritual.

O transexual, segundo literatura médica, experimenta a insustentável condição de nascer com cromossomos, genitais e hormônios de um sexo, mas com a convicção íntima de pertencer ao gênero oposto. Repudia o que a natureza lhe legou, vivendo um estranhamento em relação ao próprio corpo, o que desencadeia grande frustração e desconforto, rejeição do fenótipo, bem como tentativas de automutilação e até mesmo de autoextermínio.

Explicam, os psiquiatras, que os transexuais não são pessoas de um sexo que desejam se tornar do outro sexo; psicologicamente eles já são do sexo oposto ao biológico, o que gera o transtorno de identidade sexual, incluído na 10ª versão da Classificação Internacional de Doenças, da Organização Mundial da Saúde, catálogo conhecido como CID-10.

[…]

Em última análise, afirmar a dignidade humana significa para cada um manifestar sua verdadeira identidade, o que inclui o reconhecimento da real identidade sexual, em respeito à pessoa humana como valor absoluto.

Somos todos filhos agraciados da liberdade do ser, tendo em perspectiva a transformação estrutural por que passa a família, que hoje apresenta molde eudemonista, cujo alvo é a promoção de cada um de seus componentes, em especial da prole, com o insigne propósito instrumental de torná-los aptos de realizar os atributos de sua personalidade e afirmar a sua dignidade como pessoa humana.

A situação fática experimentada pelo recorrente tem origem em idêntica problemática pela qual passam os transexuais em sua maioria: um ser humano aprisionado à anatomia de homem, com o sexo psicossocial feminino, que, após ser submetido à cirurgia de redesignação sexual, com a adequação dos genitais à imagem que tem de si e perante a sociedade, encontra obstáculos na vida civil, porque sua aparência morfológica não condiz com o registro de nascimento, quanto ao nome e designativo de sexo.

[…]

A ambiguidade sexual decorrente do fenômeno da transexualidade, por sua vez, é de índole meramente biológica, porque no sentido psicossocial, o transexual tem a convicção de pertencer ao sexo oposto, com sentimentos, percepções, índole e conduta condizentes com o sexo oposto, em contraposição à genitália, que lhe expõe ao opróbio, aviltando-lhe o espírito.

Conservar o “sexo masculino” no assento de nascimento do recorrente, em favor da realidade biológica e em detrimento das realidades psicológica e social, bem como morfológica, pois a aparência do transexual redesignado, em tudo se assemelha ao sexo feminino, equivaleria a manter o recorrente em estado de anomalia, deixando de reconhecer seu direito de viver dignamente.

Assim, tendo o recorrente se submetido à cirurgia de redesignação sexual, nos termos do acórdão recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alteração para a mudança de sexo no registro civil, e a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira função, qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social do indivíduo, forçosa se mostra a admissibilidade da pretensão do recorrente, devendo ser alterado seu assento de nascimento a fim de que nele conste o sexo feminino, pelo qual é socialmente reconhecido.

[…]

Deve, pois, ser facilitada a alteração do estado sexual, de quem já enfrentou tantas dificuldades ao longo da vida, vencendo-se a barreira do preconceito e da intolerância. O Direito não pode fechar os olhos para a realidade social estabelecida, notadamente no que concerne à identidade sexual, cuja realização afeta o mais íntimo aspecto da vida privada da pessoa. E a alteração do designativo de sexo, no registro civil, bem como do prenome do operado, é tão importante quanto a adequação cirúrgica, porquanto é desta um desdobramento, uma decorrência lógica que o Direito deve assegurar.

Sobretudo, assegurar ao transexual o exercício pleno de sua verdadeira identidade sexual consolida, sobretudo, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, cuja tutela consiste em promover o desenvolvimento do ser humano sob todos os aspectos, garantindo que ele não seja desrespeitado tampouco violentado em sua integridade psicofísica. Poderá, dessa forma, o redesignado exercer, em amplitude, seus direitos civis, sem restrições de cunho discriminatório ou de intolerância, alçando sua autonomia privada em patamar de igualdade com os demais integrantes da vida civil. A liberdade se refletirá na seara doméstica, profissional e social do recorrente, que terá, após longos anos de sofrimentos, constrangimentos, frustrações e dissabores, enfim, uma vida plena e digna.

De posicionamentos herméticos, no sentido de não se tolerar “imperfeições” como a esterilidade ou uma genitália que não se conforma exatamente com os referenciais científicos, e, consequentemente, negar a pretensão do transexual de ter alterado o designativo de sexo e nome, subjaz o perigo de estímulo a uma nova prática de eugenia social, objeto de combate da Bioética, que deve ser igualmente combatida pelo Direito, não se olvidando os horrores provocados pelo holocausto no século passado.”(RECURSO ESPECIAL Nº 1.008.398 – SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, dj. 15.10.2099)

Em outro caso julgado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça foi expressamente examinada a questão da averbação do registro e determinado que a averbação não se faça pública: “Vale ressaltar que os documentos públicos devem ser fiéis aos fatos da vida, além do que deve haver segurança nos registros públicos. Dessa forma, no livro cartorário, à margem do registro das retificações de prenome e de sexo do requerente, deve ficar averbado que as modificações procedidas decorreram de sentença judicial em ação de retificação de registro civil. Tal providência decorre da necessidade de salvaguardar os atos jurídicos já praticados, objetiva manter a segurança das relações jurídicas e, por fim, visa solucionar eventuais questões que sobrevierem no âmbito do direito de família (casamento), no direito previdenciário e até mesmo no âmbito esportivo. […] Todavia, tal averbação deve constar apenas do livro de registros, não devendo constar nas certidões do registro público competente nenhuma referência de que  aludida alteração é oriunda de decisão judicial, tampouco que ocorreu por motivo de cirurgia de mudança de sexo, sob pena de manter a exposição do indivíduo a situações constrangedoras e discriminatórias.” (RECURSO ESPECIAL nº 737.993 – MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, dj. 10.11.2009)

O direito não pode ficar alheio à realidade do fato social e deve encontrar solução adequada para dar ao homem vida digna. Essa solução está ao alcance da jurisdição. Basta retificar o registro e manter a publicidade das informações retificadas sujeitas exclusivamente ao conhecimento do próprio requerente e à requisição judicial (certidão de inteiro teor), para salvaguarda de direitos, preservando-se assim a dignidade do requerente que tem direito a obter pleno efeito da retificação determinada. Não há, sempre respeitado o entendimento em sentido contrário, solução intermediária, porque, ou se reconhece que o requerente se identifica pelo gênero masculino e se empresta à retificação todos os efeitos que ela deve ter, ou se nega o pedido. O contrário impõe ao requerente séria restrição à existência digna, subtraindo-lhe direitos que são assegurados ao homem e à mulher igualmente, como se fosse pessoa de terceiro gênero, desconhecido do nosso ordenamento.

Nesse sentido é o parecer bem fundamentado da Doutora Carmen Beatriz A. Ungaretti Selingardi Guardia, Procuradora de Justiça do Ministério Público, que sustenta que deve ser “vedada qualquer menção nas certidões registrárias, sob pena de restar mantida situação constrangedora e discriminatória”.

3. – Pelo exposto, acompanho o voto do Douto Relator para DAR PROVIMENTO ao recurso e deferir a retificação do sexo do requerente no assento de nascimento, que deve agora registrar “sexo masculino”, mantendo a publicidade das informações retificadas sujeitas exclusivamente ao conhecimento do próprio requerente e à requisição judicial (certidão de inteiro teor), para salvaguarda de direitos, vedada a referência à retificação nas certidões do registro.  

(a) CARLOS ALBERTO GARBI 

Está em trâmite no Senado Federal importante Projeto de Lei n. 658/11, de autoria da Senadora Marta Suplicy, que prevê a possibilidade de retificação do registro independentemente da cirurgia de redesignação. O Relatório na Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa, de 16 de junho de 2012, é do Senador Eduardo Matarazzo Suplicy.  Sobre o referido Projeto vale assistir à entrevista do Doutor Amaro Senna publicada pelo Supremo Tribunal Federal. Siga o link.

A União Estável entre Pessoas do mesmo Sexo pode ser Convertida em Casamento – Decisão do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo

O Conselho Superior da Magistrarura de São Paulo decidiu recentemente admitir a conversão em casamento de união estável estabelecida entre pessoas do mesmo sexo. Seguiu a orientação dos julgados do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. O Acórdão foi publicado no Diário Oficial de 06 de julho passado e representa orientação segura aos Cartórios de Registro Civil do Estado de São Paulo, que, doravante, deverão receber os pedidos de conversão em casamento das uniões de pessoas do mesmo sexo. Em razão da relevância da materia, reproduzo a decisão integralmente, que poderá ser conferida diretamente no Diário Oficial. Importa lembrar que o Conselho Superior da Magistratura é competente para julgar os processos de dúvidas dos registros públicos, daí o peso das suas decisões na prática dos registros.

 

A C Ó R D Ã O 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL N° 0034412-55.2011.8.26.0071, da Comarca de BAURU, em que são apelantes CHARLES BULHÕES TREVISAN DA SILVA E CAUÊ DE OLIVEIRA SENA RICARTE e apelado o JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES da referida Comarca.

ACORDAM os Desembargadores do Conselho Superior da Magistratura, por votação unânime, em dar provimento ao recurso para determinar o prosseguimento do processo de conversão da união estável em casamento, salvo se por outro motivo estiverem as partes interessadas impedidas de contrair matrimônio, de conformidade com o voto do Desembargador Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. 

Participaram do julgamento os Desembargadores IVAN RICARDO GARISIO SARTORI, Presidente do Tribunal de Justiça, JOSÉ GASPAR GONZAGA FRANCESCHINI, Vice-Presidente do Tribunal de Justiça, ANTONIO AUGUSTO CORRÊA VIANNA, decano, SAMUEL ALVES DE MELO JUNIOR, HAMILTON ELLIOT AKEL E ANTONIO CARLOS TRISTÃO RIBEIRO, respectivamente, Presidentes das Seções de Direito Público, Privado, em exercício, e Criminal do Tribunal de Justiça. 

São Paulo, 31 de maio de 2012.

(a) JOSÉ RENATO NALINI, Corregedor Geral da Justiça, e Relator 

Voto

REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS – recurso interposto contra decisão que indeferiu a habilitação para o casamento entre pessoas do mesmo sexo – orientação emanada em caráter definitivo pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 4277), seguida pelo Superior Tribunal de Justiça (Resp 1.183.378) – Impossibilidade de a via administrativa alterar a tendência sacramentada na via jurisdicional – Recurso provido.

Trata-se de apelação interposta por Charles Bulhões Trevisan da Silva e Cauê de Oliveira Sena Ricarte contra a r sentença de fls. 90/92, que indeferiu o pedido de conversão de união estável em casamento. 

Aduzem os apelantes que a conversão requerida encontra amparo na ADPF nº 132 e ADIn nº 4277, no art. 5º, II, da Constituição Federal, e no art. 1.726, do Código Civil.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 282/286).

É o relatório.

Embora não haja hierarquia entre cortes judiciárias, o Supremo Tribunal Federal tem por atribuição a guarda precípua da Constituição da República e o Superior Tribunal de Justiça a missão de unificar a interpretação do ordenamento em todo o Brasil.

Ambos decidiram ser possível o reconhecimento da proteção jurídica a conviventes do mesmo sexo. As ementas da Adi 4277-DF, 5.5.2011, relatoria do atual Presidente do STF, Ministro AYRES BRITO, são eloquentes:

“PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SOCIOPOLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SOCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA””.

Idêntica a clareza das ementas redigidas pelo Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, relator do REsp. 1.183.378-RS:

“DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1514, 1521, 1523, 1535 E 1565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF 132/RJ E DA ADI N. 4277/DF.”

Observe-se que nesse julgado o Superior Tribunal de Justiça, respaldado nos princípios fincados na Adi 4277/DF, do STF, admitiu a habilitação direta para o casamento entre pessoas do mesmo sexo sem a necessidade do prévio reconhecimento da união estável. A partir da sinalização das Cortes Superiores, inúmeras as decisões amparadas e fundamentadas nesses julgados. Inclusive em São Paulo. Se, na via administrativa, fosse alterada essa tendência, o Judiciário se veria invocado a decidir, agora na esfera jurisdicional, matéria já sacramentada nos Tribunais com jurisdição para todo o território nacional.

Como servos da Constituição – interpretada por aquele Colegiado que o pacto federativo encarregou guardá-la – os juízes e órgãos do Poder Judiciário não podem se afastar da orientação emanada em caráter definitivo pelo STF.

É por isso que, doravante, os dispositivos legais e Constitucionais relativos ao casamento e à união estável não podem mais ser interpretados à revelia da nova acepção jurídica que lhes deram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. 

Assim, a despeito das jurídicas razões contidas na sentença e no r parecer do Ministério Público, o recurso merece acolhimento.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para determinar o prosseguimento do processo de conversão da união estável em casamento, salvo se por outro motivo estiverem as partes interessadas impedidas de contrair matrimônio.

(a) José Renato Nalini, Corregedor Geral da Justiça e Relator.

A Regularização Fundiária da Lei “Minha Casa Minha Vida” e as Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo

A Lei n. 11.977/2009, conhecida como “Lei Minha Casa Minha Vida” inovou ao criar um regime jurídico destinado a regularização fundiária, compreendendo a usucapião administrativa, reconhecida sem processo judicial. Foi um passo importante do legislador na perseguição da solução de antigo problema brasileiro, presente especialmente nos grandes centros urbanos, que diz respeito à regularização de loteamentos clandestinos e ocupações de terra irregulares.

A ocupação irregular do solo representa sério problema social, porque nega às famílias possuidoras dos terrenos a titularidade e, consequentemente, os mínimos direitos de cidadania e dignidade, assim como  limita a ação do poder público na realização de obras e serviços urbanizadores.

O problema ainda tem forte repercussão nas relações jurídicas, visto que o direito sobre esses imóveis são negociados à margem do sistema legal de proteção e segurança, sem escritura pública ou registro, negócios levados a efeito por contratos e documentos particulares.

Os conflitos sobre a posse também encontram ambiente na irregular ocupação dos imóveis. Não é preciso dizer mais para dimensionar o problema, assim como não é necessário esforço maior para perceber que os prejudicados são as pessoas mais pobres, inexperientes e de boa-fé. Daí a responsabilidade do Estado em encontrar solução adequada a essa questão importante para a vida das cidades e a cidadania.

A preocupação com o problema vem de longe, assim  como as tentativas de solução. A nítida tendência da legislação em reduzir o prazo para a usucapião é medida tendente a proporcionar uma solução para a posse não titulada dos imóveis. O Código Civil de 1916 previa na sua redação original trinta anos de posse para a usucapião extraordinária. Esse prazo foi reduzido depois a vinte anos e com o Código Civil de 2002 a usucapião extraordinária pode ser reconhecida com quinze ou até dez anos de posse. Também se reduziu o prazo para a usucapião ordinária.

Mas para situar as ações mais relevantes e recentes nessa área podemos lembrar a usucapião de lote urbano, introduzida pelo art. 183 da Constituição Federal de 1988, que se dá com cinco anos de posse de área urbana até 250 metros quadrados. Depois merece destaque a usucapião coletiva prevista no Estatuto da Cidade de 2001, destinada a titular os possuidores de imóveis em comunidades e favelas. E agora a mais recente e ousada ação do legislador com a “Lei Minha Casa Minha Vida”, que deu instrumentos ao Poder Público para promover a regularização fundiária e disciplinou a usucapião administrativa, com cinco anos de posse de terreno urbano, nos moldes do art. 183 da Constituição Federal de 1988, sem a intervenção demorada e custosa do Judiciário.

A usucapião administrativa não oferece risco maior, porque concedida em favor daquele que foi encontrado na posse quando promovido o levantamento da área pelo Poder Público, e a Lei ressalva expressamente o direito do proprietário ou qualquer outro prejudicado a demandar em juízo a anulação da usucapião e a restituição do seu direito. É criação inteligente para evitar a ação judicial.

Essa “Lei Minha Casa Minha Vida” foi recentemente modificada pela Lei n. 12.424/2011, permitindo-se agora que a regularização fundiária alcance também imóveis com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados e imóveis em áreas de preservação permanente. Trouxe outras disposições favorecedoras da regularização dos terrenos.

A Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo atendeu a esse movimento forte e ousado do legislador e empreendeu estudos para normatizar os procedimentos dos cartórios e dar efetividade às disposições da Lei. Contou com a valiosa colaboração da ARISP – Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo. O resultado foi apresentado pelo parecer da equipe dos Juízes Assessores da Corregedoria, datado de 15 de junho de 2012, aprovado pelo Desembargador José Renato Nalini, que determinou a sua publicação no dia 25 de junho de 2012, junto com a edição do Provimento CG nº 18/2012, que alterou o Capítulo XX das Normas de Serviço Extrajudicial da Corregedoria Geral.

São disposições importantes que preenchem um vazio que inibia a regularização fundiária.

Não se pode dizer que a regularização fundiária é fácil de ser feita, mas agora ficou mais claro e seguro o procedimento para os registradores e chefes dos executivos.

Há normas para as áreas ocupadas irregularmente, loteamentos irregulares e também para a regularização de conjuntos habitacionais.

O documento, inclusive o referido parecer, pode ser consultado seguindo o link. Entra em vigor no dia 25 de julho de 2012 (trinta dias da publicação).

A Impaciência dos Homens – de Alfonso Aguiló – Tradução livre de Almir Gasquez Rufino.

A Paciência, como sabemos, é uma virtude pouco cultivada nos dias de hoje. Diante da velocidade dos acontecimentos do mundo somos levados a exigir respostas imediatas. A paciência pode ser o melhor remédio muitas vezes. Sobre o tema são as palavras de Alfonso Aguiló, vertidas para o português na tradução do nosso amigo culto e estudioso Almir Gasquez Rufino.

A Impaciência dos Homens

Alfonso Aguiló

Antiga lenda norueguesa conta a história de um velho monge chamado Haakon, que cuidava de uma capela onde existia uma imagem de Cristo bastante venerada. Muita gente acudia ao local para orar.  Certo dia, o próprio Haakon, movido por generoso sentimento, ajoelhou-se diante da cruz e disse: “Senhor, quero padecer por vós. Deixai-me ocupar vosso lugar. Desejo substituir-vos na cruz”. E permaneceu com o olhar fixo na imagem, como a esperar uma resposta. O Senhor abriu os lábios e falou. Suas palavras caíram do alto, sussurrantes e admoestadoras: “Filho meu, atenderei ao teu desejo, mas com uma condição”.  “Qual, Senhor? Estou disposto a cumpri-la com tua ajuda!”  “Escuta: aconteça o que acontecer e seja lá o que vires, deves sempre guardar silêncio”.  Haakon respondeu: “Eu prometo, Senhor”. E trocaram de posição sem que ninguém o percebesse.

Não houve quem reconhecesse o monge preso à cruz, enquanto o Senhor ocupava o lugar de Haakon. Durante muito tempo, esse último cumpriu o compromisso de não dizer nada do que se passou.

Porém, em uma manhã chegou à capela um homem rico; depois de pensar muito por uns momentos, retirou-se, mas deixou ali esquecida a carteira. Haakon viu tudo e se calou.  Também não disse nada quando um pobre, que veio ao local uma hora mais tarde, apropriou-se da carteira do rico. Ainda manteve-se em silêncio quando, pouco depois, um jovem prostrou-se diante dele para pedir-lhe proteção antes de empreender uma longa viagem para o outro lado do oceano.

Não demorou a que o rico retornasse em busca de sua carteira.  Como não a encontrou, logo pensou que o jovem havia se apropriado dela. Disse-lhe: “Devolva-me a carteira que roubou!” Surpreso, o jovem respondeu: “Não roubei carteira nenhuma!” “Não minta; devolva-me logo!” exclamou o rico. “Repito que não apanhei carteira nenhuma!”  O rico não se conteve e investiu furiosamente contra ele.  Nesse momento ouviu-se uma voz forte: “Para!” O rico olhou para cima e percebeu que a imagem lhe falava.  Haakon, do alto da cruz, defendeu o jovem e censurou o rico pela falsa acusação. Este ficou assustado e deixou a capela. O jovem retirou-se também porque tinha pressa para empreender viagem.

Quando a capela ficou vazia, Cristo dirigiu-se ao monge e lhe disse: “Desça da cruz. Não serves para ocupar esse posto. Não soubeste guardar silêncio”.  “Mas, Senhor”, defendeu-se o monge, “como poderia eu permitir essa injustiça?” Jesus, então, voltou a ocupar a Cruz e o monge permaneceu diante dele.

À tarde, o Senhor voltou a falar-lhe: “Tu não sabias que era conveniente ao rico perder a carteira, pois carregava nela o preço da traição de sua mulher. O pobre, ao contrário, necessitava muito do dinheiro. Quanto ao jovem que seria agredido, as lesões o impediriam de realizar a viagem que para ele seria fatal: há poucos minutos acaba de afundar o barco em que se encontrava, o que lhe resultou a perda da vida. Tu não sabias de nada. Eu sim e por isso me calo tantas vezes”.

Em muitas ocasiões nos perguntamos por que razão Deus não nos responde, por que permanece calado, por que não faz de imediato o que para nós talvez até parece evidente. Muitas vezes quereríamos que Deus se mostrasse mais forte, que atuasse de maneira mais clara, que derrotasse de uma vez por todas o mal e criasse um mundo melhor.

No entanto, quando resolvemos organizar o mundo à nossa maneira, adotando e assumindo o papel de Deus, o resultado é que tornamos o mundo pior.

Podemos e devemos influir para que o mundo melhore, mas sem nunca esquecer de quem é o Senhor da história.  Como assinalou o papa Bento XVI, nós talvez soframos diante da paciência de Deus. Porém todos necessitamos de sua paciência. O mundo se salva pelo Crucificado, Jesus Cristo, e não pelos crucificadores.  O mundo é redimido pela paciência de Deus e destruído pela impaciência dos homens.

            Fonte: http://www.interrogantes.net/Alfonso-Aguilo-La-impaciencia-de-los-hombres-Hacer-Familia-n0-139-X005/menu-id-29.html

Acesso em 14 de junho de 2012.

Tradução livre de Almir Gasquez Rufino.

O Dano Moral “in re ipsa”

Existem situações que prescindem de prova para que se verifique a ocorrência de dano moral. A natureza dos fatos denunciam a ocorrência do dano e não é necessário fazer prova de que ele ocorreu. É o caso do protesto e da inscrição nos órgãos de proteção ao crédito, indevidos, como também o caso da morte do parente próximo. Os tribunais e a doutrina têm reconhecido o dano moral nestes casos e a jurisprudência que se formou representa uma orientação segura para os profissionais do direito, especialmente o advogado.

É antiga e correta a afirmação de que “o advogado é o primeiro juiz da causa”. Logo, cabe a ele estudar com atenção a jurisprudência dominante antes de ajuizar a demanda, assim como lhe cabe reunir a prova necessária à demonstração do direito do seu cliente. Por isso é de enorme valia saber em que situações de fato a jurisprudência  não exige a prova do autor.

A propósito deste tema o Superior Tribunal de Justiça publicou no dia 1º de julho de 2012 valioso estudo de casos, com anotação dos recursos julgados a respeito. É orientação segura. Vale seguir o link.

 

Sabedoria do Dalai Lama – Colaboração do Doutor Almir Gasquez Rufino

Do nosso colaborador, Doutor Almir Gasquez Rufino, recebemos importante lembrança das lições de vida do Dalai Lama.
O que mais te surpreende na humanidade“, perguntaram ao Dalai Lama.
E ele respondeu: “Os homens … Porque perdem a saúde para juntar dinheiro. Depois perdem dinheiro para recuperar a saúde.
E por pensarem ansiosamente no futuro, esquecem-se do presente de tal forma que acabam por não viver nem o presente e nem o futuro.
E vivem como se nunca fossem morrer … e morrem como se nunca tivessem vivido
“.

Retificação do Registro Imobiliário

A Corregedoria Geral da Justiça editou no dia 29 de maio de 2012 o Provimento CG nº 15/2012, publicado no Diário Oficial de 1º de junho passado, que dá celeridade às retificações de registro imobiliário, atribuindo ao registrador a possibilidade de rejeitar, ele mesmo, desde que motivadamente, as impugnações infundadas aos pedidos extrajudiciais de retificação de registro.

O ato normativo em referência foi editado mediante proposição do Doutor Gustavo Henrique Bretas Marzagão, Juiz Assessor da Corregedoria, que defendeu no parecer apresentado ao Exmo. Corregedor Geral da Justiça, Desembargador Renato Nalini,  a possibilidade de rejeição das impugnações aos pedidos de retificação de registro, desde que infundadas, pelo próprio registrador.

A medida é adotada em favor do princípio contido na Lei nº 10.931/04, que procurou, como ocorreu com o inventário e o divórcio, “desjudicializar” a retificação do registro de imóveis.

Importante cuidado adotou a Corregedoria Geral da Justiça, acolhendo mais uma vez o parecer do MM. Juiz Assessor, ao inserir nas Normas de Serviço nota que define, para orientação das partes e especialmente dos registradores, o que deve ser entendido como impugnação infundada. De acordo com a nota lançada no item 124.19, da Subseção IV, da Seção II, Capítulo XX, das NSCGJ, “Consideram-se infundadas a impugnação já examinada e refutada em casos iguais ou semelhantes pelo Juízo Corregedor Permanente ou pela Corregedoria Geral da Justiça; a que o interessado se limita a dizer que a retificação causará avanço na sua propriedade sem indicar, de forma plausível, onde e de que forma isso ocorrerá; a que não contém exposição, ainda que sumária, dos motivos da discordância manifestada; a que ventila matéria absolutamente estranha à retificação; e a que o Oficial de Registro de Imóveis, pautado pelos critérios da prudência e da razoabilidade, assim reputar.”

Caso a parte entenda que não agiu corretamente o registrador, assegura o referido Provimento recurso da rejeição da impugnação ao Juiz Corregedor Permanente.

O Provimento em destaque evita que as impugnação aos pedidos de retificação do registro imobiliário, mesmo quando infundadas, sejam remetidas ao Juiz Corregedor Permanente, o que representa demora no processamento e decisão. Pode o registrador, agora, valendo-se do permissivo normativo, rejeitar desde logo aquela impugnação que é embasada em matéria já decidida ou formulada sem seriedade.

Cuida-se, como se vê, de mais uma medida importante para o direito de propriedade e o mercado imobiliário. A agilização da retificação poderá proporcionar, por certo, solução de situações aflitivas e a realização de negócios e está de acordo com a tendência atual de reservar ao Judiciário as questões essencialmente jurisdicionais.

Para maior conhecimento consulte o link abaixo com o parecer e o provimento da Corregedoria Geral de São Paulo

Parecer e Provimento CG nº 15/2012

Consulte também a informação do IRIB – Instituto de Registro Imobiliário do Brasil

Indisponibilidade de Bens

No dia 14 de maio passado o Diário Oficial publicou o Provimento CG Nº 13/2012 que dispõe sobre a instituição, gestão e operação da Central de Indisponibilidade de Bens e torna obrigatório o uso do sistema no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo e dos serviços de notas e registro de imóveis, provimento que entrou em vigor no dia 1º de junho passado.

O referido ato normativo deu efetividade às disposições constitucionais e legislativas para imposição de indisponibilidade de bens e a necessidade de lhe dar publicidade.

Entre as inúmeras disposições do Provimento, que pode ser consultado na íntegra seguindo link abaixo indicado, encontra-se no seu art. 5º o seguinte: “A consulta ao banco de dados da Central de indisponibilidade de Bens será obrigatória para todos os notários e registradores do Estado, no desempenho regular de suas atividades e para a prática dos atos de ofício, nos termos da Lei”.

E a regra tem explícita complementação no seguinte art. 12, verbis: “Os notários e registradores de imóveis deverão, antes da prática de qualquer ato notarial ou registral que tenha por objeto bens imóveis ou direitos a eles relativos, exceto testamento, proceder prévia consulta à base de dados da Central de Indisponibilidade de Bens, devendo ser consignado no ato notarial o código de consulta gerado (hash)”.

O ato normativo em destaque é instrumento valioso na aplicação efetiva da Lei e no cumprimento das determinações de indisponibilidade de bens. O aproveitamento dos meios eletrônicos e da tecnologia disponível, muito oportuno, deu mais velocidade e publicidade aos atos de indisponibilidade, protegendo credores e adquirentes de imóveis.

Consulte também a matéria publica a respeito em Interatividade Registradores, produzida por Giovanna Palaoro.

Provimento CG nº 13/2012

Aprender com os Erros – Escrito por José Luis Martín Descalzo – Tradução de Almir Gasquez Rufino

Uma das virtudes-defeito mais questionáveis: o perfeccionismo.

Virtude porque, evidentemente, há uma tendência a que façamos tudo perfeito. E é um defeito porque, em geral, desconsidera a realidade que não existe perfeição no mundo, que os fracassos fazem parte da vida e que somente quem faz alguma coisa acaba errando de vez em quando.

Conheci em minha vida muitos perfeccionistas.  São, naturalmente, grandes pessoas. Acreditam no trabalho bem feito, entregam-se com paixão ao que fazem e inclusive chegam a realizar magnificamente a maior parte de suas tarefas.

Mas também são um pouco neuróticos. Vivem tensos. Tornam-se cruelmente exigentes com quem não é como eles. Sofrem demais quando se defrontam com a realidade e veem que muitas de suas obras, apesar do empenho, se perdem no meio do caminho.

Por isso me parece que uma das primeiras coisas que se deveria ensinar as crianças é a de saber que os erros existem.

O erro, a falha, é parte inevitável da condição humana. Façamos o que façamos, haverá sempre um coeficiente de erro em nossas obras. Não se pode ser sublime em todos os momentos. O gênio mais brilhante não despreza um rascunho e até o bom Homero às vezes cochila.

Assim é porque, segundo dizia Maxwel Brand, toda “criança deveria crescer com a convicção de que não é uma tragédia nem uma catástrofe cometer um erro”. Essa a razão pela qual sempre me interessei mais em saber como as pessoas corrigem seus erros que o número de erros que cometem. A arte mais difícil não é a de não cair nunca, mas a de saber levantar-se e continuar a seguir pelo caminho iniciado.

Temo, portanto, pela educação perfeccionista.  Crianças educadas para serem anjos não demoram muito a se decepcionar, o que as deixa abatidas por longo tempo. E uma porcentagem não pequena dos frustrados neste mundo surge daqueles que foram educados para a perfeição.

Por isso, os pedagogos dizem que é preferível permitir a uma criança quebrar alguma vez um prato e ensiná-la a recolher os pedaços, porque “é melhor um prato quebrado que uma criança estragada”. É verdade. Não existem pessoas que nunca hajam quebrado um prato.  Ainda não nasceu um gênio que não tenha fracassado em alguma coisa.  O que existe, sim, é gente que sabe tirar forças dos seus erros e outro tipo de pessoas cujos fracassos só lhes trazem amargura e pessimismo.

Seria admirável educar os jovens na crença de que não há nenhuma vida sem problemas, senão o que existe em todos nós é a capacidade de superá-los.

Não vale realmente a pena chorar por um prato quebrado. Compra-se outro e pronto. O grave é quando, por um desejo impossível de perfeição, se parte o coração. Porque para isso não há reposição no mercado.

Fonte: http://www.interrogantes.net/Jose-Luis-Martin-Descalzo-Aprender-a-equivocarse-/menu-id-29.html.   Acesso em 28 de maio de 2012.

Tradução livre de Almir Gasquez Rufino.

O Vencido na Demanda Deve Pagar Honorários Advocatícios Contratados ? — Uma Polêmica na Pauta dos Nossos Tribunais

Estabeleceu-se nos Tribunais acirrada discussão a respeito da obrigação do devedor pagar honorários advocatícios contratados, sem prejuízo daqueles fixados em razão da sucumbência. Aqueles que sustentam esta possibilidade argumentam com o princípio da reparação integral, cuja aplicação direta pelo Código Civil de 2002 fez incluir na redação dos dispositos reproduzidos a seguir, a responsabilidade do devedor pelo reembolso das despesas que o credor realizou na contratação do seu advogado, necessária para demandar o cumprimento da obrigação. Por força da causalidade, o devedor está obrigado a reparar integralmente o prejuízo do credor. Esse é o fundamento que se afirma. Vejamos a redação dos referidos dispositivos:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Respeitado o entendimento em sentido contrário, penso que os referidos dispositivos do Código Civil não sustentam a tese de que o devedor, condenado em juízo, deve pagar honorários de advogado contratados pelo credor. Na verdade os referidos dispositivos estão em absoluta consonância com a regra estabelecida no art. 20 do Código de Processo Civil em vigor, que definiu a responsabilidade do vencido, independentemente do dolo ou culpa que se verificou no litígio (consideração que se fazia na vigência do CPC de 1939), pelo pagamento dos honorários do advogado do autor. Portanto, no Código de Processo Civil existe regra clara a respeito da obrigação do vencido pagar os honorários do advogado do vencedor. Outra questão diz respeito ao valor do honorários devidos pela sucumbência.

O Código Civil de 1916, embora não tivesse sido expresso a respeito da obrigação do devedor ressarcir ao credor honorários de advogado, estabelecia, a exemplo do que ocorre no texto atual do Código, que o devedor devia responder por perdas e danos. Os honorários advocatícios estão naturalmente compreendidos nas despesas que o credor foi obrigado a realizar, ou seja, nas perdas e danos. Não há propriamente novidade na redação dos dispositivos do Código Civil de 2002 em destaque. Sempre foi assim.

Também não é novidade o princípio da reparação integral. É natural que se imponha ao causador do dano a reparação cabal do prejuízo que causou. Portanto, penso que continua atual a doutrina que sempre prevaleceu sobre o tema.

De acordo com a lição de YUSSEF SAID CAHALI,  “não são reembolsáveis, a título de honorários de advogado, as despesas que a parte enfrenta em razão do ajuste com o profissional a título de honorários profissionais, para o patrocínio de sua causa ‘in misura superiore a quella poi ritenuta congrua dal giudice’. Aliás, como agudamente observa Redenti, a condenação nas despesas, embora sendo uma conseqüência secundária do processo sobre o direito substancial, não pode ter origem senão no processo e nos atos nele praticados”.  Ao citar PONTES DE MIRANDA, o autor afirma que “se o quanto fixado na sentença é superior ao que a parte pagou, ou tem de pagar ao advogado, ou se lhe é inferior, isso de modo nenhum aproveita ou desaproveita ao advogado, que não é parte no processo. O quanto, na relação entre parte e o advogado, resulta do contrato e da maneira como o advogado se portou na execução do mandato” (Honorários Advocatícios, 2ª Edição – ed. Revista dos Tribunais, 1990, p. 253).

Hélio Tornaghi escreveu a respeito: “A advocacia é profissão liberal; podem, mandante e mandatário, estipular livremente o montante dos honorários do segundo. Só nas causas de grande valor esses se contém dentro dos limites fixados neste parágrafo. Nas de pequena monta, nem a percentagem máxima (20%) seria remuneratória do trabalho e do tempo gasto. Buscou a lei, entretanto, seguir critérios de equidade, para não onerar em demasia o vencido, e critérios de justiça para evitar que, à custa desse, pudesse haver enriquecimento ilícito ou até o conluio do vencedor com o advogado” (Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. I, ed. Revista dos Tribunais, 1974, p. 167).

No mesmo sentido, Arruda Alvim ainda salienta que “Os honorários advocatícios a que o vencedor tem direito, não se confundem com o que este haja pago ao seu advogado. Desta forma, se tiver pago a menos ao advogado, direito a esse mais não tem o seu advogado, cuja relação com o vencedor, nesta hipótese é regida pelo contrato. (…) Aquele que contrata, por escrito, com seu advogado, assume esta obrigação, independentemente de quanto venha a receber da outra parte, ou mesmo, se não vier a receber da outra parte” (…) Não há absolutamente que se vincular o contrato de locação de serviços do advogado que envolve o mandato judicial para representar este cliente em juízo e aquela condenação constante da sentença, senão quando o advogado demonstre que o produto da condenação em juízo a ele cabe.” E conclui, “A responsabilidade, portanto, do vencido, é uma responsabilidade ex lege decorrente de ato jurisdicional que o condene ao pagamento, o qual deve corresponder à derrota verificada” (Tratado de Direito Processual Civil, Vol. II, ed. Revista dos Tribunais, 1996, p. 508, 536 e 537).

Theotonio Negrão, em seu consagrado Código de Processo Civil, anota: “Os honorários advocatícios contratuais, porque decorrente de avença estritamente particular, não podem ser ressarcidos pela parte sucumbente, já que não participou do ajuste” (RDDP 53/146 – Código de Processo Civil Comentado; Saraiva, 2008, p. 154).

Oportuno mencionar que “a condenação em honorários tem o fim de ressarcir o vencedor pelas despesas que teve para contratar um advogado com o objetivo de estar em juízo. Contudo, tal exigência se desvaneceu ante o teor do art. 23 do Estatuto da Advocacia. Seja como for, o critério da lei para a fixação desse ressarcimento é objetivo e ideal, podendo não corresponder, assim, ao que efetivamente foi gasto. Mas é o único critério possível. A percentagem variará entre os limites estabelecidos de acordo com as circunstâncias previstas abaixo. Registra-se, por último, que a fixação dos honorários segundo o presente dispositivo depende da existência de condenação, porque, à falta desta, aplica-se o § 4º” (ANTONIO CLÁUDIO COSTA MACHADO, Código de Processo Civil Interpretado, Ed. Manole, 2008, p. 289).

Dessa forma, indevido o reembolso, pelo réu, dos honorários contratados pelo autor. É nesse sentido o entendimento da jurisprudência dominante no Tribunal de Justiça de São Paulo, valendo registrar duas decisões recentes:

“Venda de madeira. Indenização. Improcedência dos pedidos principal e contraposto. Error in judicando. Não ocorrência. Não demonstração da alegada compra. Negócio não aperfeiçoado. Reembolso decorrente da contratação de advogado. Inadmissibilidade. Dano moral indevido. […] Os honorários advocatícios contratados não dão respaldo ao pedido de restituição para o vencedor do processo, afastando a pretensão ao reembolso da verba” (Ap. n. 0013482-41.2008.8.26.0032; 32ª Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Kioitsi Chicuta; j 21/07/2011).

“Ação de dissolução parcial de sociedade – Pedido de retirada do nome da autora de sociedade mantida com o ex-marido – Cumulação com pedido de reembolso de despesas com o ajuizamento da ação – Atendimento do pedido pelo réu antes da contestação – Procedência parcial da ação, para condenar o réu no pagamento dos honorários advocatícios contratados pela autora, independentemente da sucumbência, que o juízo entendeu ser parcial – Inconformismo dos réus – Acolhimento parcial – Condenação indevida – Verba que faz parte do conceito de sucumbência – Mantida a repartição da sucumbência, por conta da nova situação – Sentença reformada em parte – Recurso provido em parte” (Ap. n. 9075803-89.2007.8.26.0000; 9ª Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Grava Brazil; j. 22/06/2010).

Acrescente-se que o Estatuto da Advocacia, ao atribuir ao advogado os honorários arbitrados judicialmente por força da sucumbência (e não à parte vencedora), não imputou ao vencido o pagamento de honorários contratados. Nada mudou no regime de compensação dos honorários advocatícios do vencedor, porque continuam regulados pelo art. 20 do Código de Processo Civil, de modo que ao vencido deve ser imputada a obrigação de ressarcir essa verba uma única vez, e limitada aos percentuais ali estabelecidos. Se a lei deu ao advogado o direito aos honorários que o vencido deve pagar, por certo os tirou do vencedor e não do vencido, que neste caso seria onerado duplamente.

Outra solução, respeitado o entendimento em sentido contrário, representa violação ao regime legal de compensação dos honorários advocatícios da parte vencedora e, consequentemente, o aumento da carga subjetiva na fixação dos honorários e com isso o surgimento de questões cuja solução nos levará novamente à tarifação. Vale lembrar que os percentuais definidos no art. 20 do CPC impedem a fixação de honorários ínfimos, como ocorreu no passado e motivou a redação que lhe foi dada na Câmara dos Deputados

A propósito a advertência de Cândido Rangel Dinamarco: “O arbitramento a ser feito não se apoiará em valores eventualmente ajustados entre a parte vencedora e seu próprio defensor mas em critérios oferecidos pela lei, permitida ao juiz certa margem de liberdade de julgamento; seria ilegítimo expor o vencido a cláusulas das quais não participou e que podem consignar valores acima do razoável ou mesmo exagerados, ou ainda resultar de manipulações que o exporiam a níveis imprevisíveis de responsabilidade. O justo equilíbrio a prevalecer na condenação por honorários deve atender a uma adequada relação entre eles e o benefício econômico obtido pela parte vencedora.” (Instituições de Direito Processual Civil, II, 6ª ed., Ed. Malheiros, p. 681)

É certo que a inovação do Estatuto da Advocacia retirou do contratante vencedor da demanda o direito de receber o reembolso, ainda que parcial, dos honorários que pagou ao seu advogado. Não menos exato é que a verba advocatícia de sucumbência representa um parcela significativa dos ganhos do advogado e não se ignora que essa parcela integra qualquer negociação entre o advogado e o seu cliente, de modo que não é impróprio dizer que mesmo destinada exclusivamente ao advogado a verba de honorários de sucumbência compõe o ressarcimento indireto das despesas da parte com o seu advogado.

Der qualquer modo, se não há integral compensação dos gastos com advogado, não há também o risco de condenação em pagamento de verbas excessivas, do conluio da parte vencedora com o seu advogado ou da fixação irrisória de honorários pelo Juiz.

A prudência recomenda nesse tema a única solução razoável, que é tarifar a compensação do advogado, deixando pouco espaço para o subjetivo arbitramento dos honorários devidos pelo vencido, sob pena de se abrir uma porta larga para desvios que nem sempre poderão ser corrigidos nos Tribunais.

Registre-se que os arts. 85 e seguinte do Projeto do Código de Processo Civil conservam, com poucas alterações, o mesmo critério para a fixação dos honorários de advogado devidos pelo vencido.

Reconheço que há forte movimento em sentido contrário ao que defendo aqui, valendo registrar duas decisões recentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, relatadas pela Ministra Nancy Andrighi [REsp n. 1.027.797/MG, j. 17/02/2011 e  REsp n. 1.134.725/MG, j. 14/06/2011]. Embora deferida a cobrança dos honorários contratados, advertiu a relatora quanto ao possível abuso que deverá ser corrigido pelos Juízes, o que só pode ser feito de forma subjetiva, e aí voltamos ao ponto do qual partimos. Trocamos o critério objetivo pelo subjetivo.

O tempo é, como alguém já afirmou, o melhor conselheiro. Desse debate resultará a necessária reflexão para a tomada do rumo certo. Alguém já disse também que só não muda de opinião quem não tem. Eu também posso mudar, mas ainda não me convenci.

 

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A História de um Pequeno Maltês

Participei do julgamento de um caso diferente há algum tempo (23.02.2010) e que desejo compartilhar com os leitores. Constava no processo que fora adquirido um pequeno animal de estimação, uma cachorrinho “Maltês”, que nos primeiros dias revelou uma deficiência. Ele tinha apenas um dos “testículos” e o “defeito” poderia prejudicar a sua saúde e de sua prole. O adquirente pretendia desfazer a compra do animal, porque visava a reprodução, e pediu em juízo a restituição do dinheiro que pagou. Consequentemente, o animal seria restituído ao vendedor-fornecedor, como efeito da rescisão do contrato. Sucede que a causa chegou ao Tribunal depois de alguns anos do negócio. Então suscitei um novo problema, não discutido no processo, referente à presumida relação afetiva que deveria existir entre o adquirente e o animal. Qual seria então o destino do cachorrinho ? O meu voto cuidou desta questão e defendeu uma solução que, reconheço, não tem precedente na jurisprudência brasileira (ao menos eu não conheço). Fiquei vencido no julgamento. Transcrevo abaixo o meu voto e logo a seguir anoto o link para consulta do Acórdão e do voto vencedor. Adianto que a decisão que prevaleceu acabou também favorável ao pequeno animal (quem sabe São Francisco olhou por ele), mas não ao adquirente. Veja e se quiser deixe o seu comentário.

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

“A solução da lide, respeitado o entendimento da Douta maioria, passa pelo exame de duas questões. Uma delas diz respeito à existência do vício capaz de determinar o desfazimento do negócio. A outra, não discutida nos autos, mas não menos relevante, concerne ao destino do animal.

O vício existiu e autoriza o uso de uma das alternativas do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor.

Com efeito, o réu se encarregou de juntar aos autos documento no qual se vê, nas palavras da Médica Veterinária Silvia C. Parisi, a confirmação das implicações sérias da falta do testículo do animal. De acordo com a opinião técnica da veterinária, o animal que teve o testículo retido poderá desenvolver um tumor e apresentar queda de pelos, escurecimento da pele e síndrome de feminilização. Ele não deve reproduzir, porque poderá transmitir o vício à prole (fls. 48).

Não é preciso mais para reconhecer a seriedade do vício que compromete as qualidades essenciais do animal, tornando-o inadequado, como “bem de consumo”, aos fins a que se destina. O que não dizer da justa expectativa do adquirente, mesmo cuidando-se de animal de estimação ou companhia, de ver a sua cria. O animal vendido, não é natural esperar outra coisa, deve ser sadio e portador das condições necessárias ao desenvolvimento pleno das suas potencialidades.

Portanto, o vício oculto e que foi logo percebido pela autora autorizava o desfazimento do negócio, como se pretendia.

O contrato de compra e venda que se firmou está sujeito ao regime do Código de Defesa do Consumidor. Assim, é forçoso reconhecer que a falta do testículo representa vício de qualidade que o torna impróprio ou inadequado ao fim a que se destina.

Consequentemente, afastada com acerto a decadência, o negócio deveria ser desfeito, o que importa na restituição das partes ao estado anterior. Isso significa que a autora terá o dinheiro de volta e o animal será devolvido ao vendedor.

Todavia, não se pode desfazer a compra e venda de um animal de companhia como se fora uma “coisa”, um eletrodoméstico defeituoso ou produto descartável. O pequeno cachorro Maltês está nas mãos da autora há mais de três anos e presume-se, pela natureza do animal, que laços afetivos se formaram. Existem, portanto, outros interesses que não podem ser desprezados na solução da lide.

A noção de “direitos dos animais” tem suscitado importante debate no meio científico e jurídico a respeito do reconhecimento de que os animais gozam de personalidade jurídica e por isso são sujeitos de direitos. Se há dificuldade para aceitar proposições neste sentido e admitir direitos que podem ser exercidos direta ou indiretamente por seus titulares, não se pode negar que existe, como afirma o jurista espanhol SANTIAGO MUÑOZ MACHADO, um complexo de princípios e disposições que protegem os animais (com a mesma intensidade que os direitos) e que se formou a partir das alternativas técnicas de limitar o exercício do direito sobre eles e impedir determinadas situações de sujeição, assim como de impor obrigações aos indivíduos conducentes às condições de bem estar e vida idônea aos animais (“Los Animales y el Derecho”, ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 110-111).

A natureza jurídica dos animais, afirma DIOMAR ACKEL FILHO, “não pode mais ser simplesmente referida como coisa ou bem. É que esses seres, porque providos de vida biológica e outros elementos, incluindo psiquismo ativo, já mereceram do Estado outro status. Não são simplesmente apenas coisas ou meros números. Mas individualidades biopsicológicas, que vêm recebendo o reconhecimento jurídico em todas as partes do mundo. (…) Considerar os animais meras coisas, como desprovidas de vida e sentimentos, afronta a consciência ética da humanidade. Se há pessoas que assim os considere, desprezando seus direitos, a imensa maioria dos habitantes do planeta nutre sentimentos de respeito pelos animais. É daí que verte esse elemento moral, traduzido na justiça do reconhecimento dos seus direitos e da repulsa a todas as formas de crueldade e biocídio” (Direito dos Animais, ed. Themis, p. 61-63).

O referido autor, que já integrou com brilho a Magistratura de São Paulo, sustenta que os animais têm uma personalidade típica. Não são pessoas, na acepção do termo, “mas são sujeitos titulares de direitos civis e constitucionais, dotados pois de uma espécie de personalidade sui generis, típica e própria à sua condição. …como sujeitos de direito são reconhecidos e tutelados, reunindo atributos que permite colocá-los numa situação jurídica peculiar, que se assemelha aos amentais humanos”. É uma espécie, de acordo com o autor, de “personalidade anômala”. (op. cit., p. 66).

Se a falta de razão inibe os animais de serem sujeitos de direito, afirma ANTÓNIO PEREIRA DA COSTA, “a sensibilidade torna-os merecedores de tutela jurídica”. E acrescenta: “o animal é um ser que sofre, sente alegria e tristeza, fica nervoso, cria relações de amizade e de inimizade, brinca e gosta de ser acariciado, tem por vezes um grande sentimento de gratidão, como o cão vadio recolhido, que é de grande dedicação à pessoa que o acolhe, e de solidariedade. André Langaney, citado por Chapouthier, diz que o homem partilha com os animais tudo o que respeita às emoções, à afectividade, à atracção sexual, aos cuidados aos jovens, à solidariedade social, com a diferença essencial da linguagem. “As únicas diferenças entre a dor, o prazer e o stress nos animais e em nós consistem nas palavras para o dizer”. Todos estes atributos não podem deixar-nos indiferentes quanto à necessidade da proteção legal dos animais, sob pena de uma enorme insensibilidade humana” (“Dos Animais – o direito e os direitos”, Coimbra, 1998, p. 10).

Afinal, disse DARWIN, “não há diferenças fundamentais entre o homem e os animais nas suas faculdades mentais… os animais, como os homens, demonstram sentir prazer, dor, felicidade e sofrimento”.

Há um fundo ético-humanista, segundo MENEZES CORDEIRO, “que se estende a toda forma de vida, particularmente à sensível. O ser humano sabe que o animal pode sofrer; sabe fazê-lo sofrer; sabe evitar fazê-lo. A sabedoria dá-lhe responsabilidade. Nada disso o deixará indiferente – ou teremos uma anomalia, em termos sociais e culturais, dado o pararelismo com todos os valores humanos” (Tratado de Direito Civil Português, v. I, t. II, p. 214, ed. Livraria Almedina).

Por isso a Declaração Universal dos Direitos do Animal, proclamada em 15 de outubro de 1978 e aprovada pela UNESCO e pela ONU, considerando que o respeito pelos animais, por parte do homem, está relacionado com o respeito dos homens entre eles próprios, estabeleceu, no art. 2º, que “todo animal tem o direito de ser respeitado” (alínea “a”) e “todos os animais têm direito à atenção, aos cuidados e à proteção do homem” (alínea “c”).

O abandono do animal, segundo o art. 6º, da referida Declaração, “é um ato cruel e degradante” (alínea “b”).

A Convenção Européia para a Proteção dos Animais de Companhia, aberta à assinatura a partir de 1987, estabeleceu como princípios fundamentais para o bem-estar dos animais que “ninguém deve inutilmente causar dor, sofrimento ou angústia a um animal de companhia”, assim como “ninguém deve abandonar um animal de companhia” (art. 3º, 1 e 2).

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça ao decidir recentemente sobre o impedimento do uso de meio cruel no sacrifício dos animais, deixou assentado, pelo voto do Ministro HUMBERTO MARTINS (REsp nº1.115.916–MG, DJ. 18.09.2009), o seguinte:

“Não há como se entender que seres, como cães e gatos, que possuem um sistema nervoso desenvolvido e que por isso sentem dor, que demonstram ter afeto, ou seja, que possuem vida biológica e psicológica, possam ser considerados como coisas, como objetos materiais desprovidos de sinais vitais. Essa característica dos animais mais desenvolvidos é a principal causa da crescente conscientização da humanidade contra a prática de atividades que possam ensejar maus tratos e crueldade contra tais seres. A condenação dos atos cruéis não possui origem na necessidade do equilíbrio ambiental, mas sim no reconhecimento de que os animais são dotados de uma estrutura orgânica que lhes permite sofrer e sentir dor. A rejeição a tais atos, aflora, na verdade, dos sentimentos de justiça, de compaixão, de piedade, que orientam o ser humano a repelir toda e qualquer forma de mal radical, evitável e sem justificativa  razoável. A consciência de que os animais devem ser protegidos e respeitados, em função de suas características naturais que os dotam de atributos muito semelhantes aos presentes na espécie humana, é completamente oposta à ideia defendida pelo recorrente, de que animais abandonados podem ser considerados coisas…”

Essa interpretação está de acordo com a Constituição Federal brasileira:

“Art. 225 – Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º – Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

(…) VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.” (grifei)

Cumpre ainda lembrar as disposições Decreto Federal nº 24.645, de 10 de julho de 1934 (arts. 1º, 3º, incs. I e VI), e da Lei n. 9.605/1998 (art. 32).

Não é necessário saber exatamente o que são os animais, assinala JOÃO BAPTISTA VILLELA, “para reconhecer que são portadores de dignidade e lhes garantir tratamento justo. O direito nunca dependeu da biologia para oferecer respostas convenientes” (“Bichos: uma outra revolução é possível”, Revista Del Rey Jurídica, ano 8, n. 16, p. 12-13). VILLELA lamenta a oportunidade perdida com o Código Civil de 2002 para rever a forma como são considerados os animais no direito brasileiro, a exemplo do que já fizeram alguns Códigos Europeus (Áustria, Alemanha e Suíça), e adverte: “não se pense que a preocupação com o bem-estar dos animais seja um descartável produto da contracultura ou uma extravagância intelectual da geração beatnik.

É certo que o tempo passou e o Judiciário não foi capaz de solucionar prontamente o conflito, mas não se pode fechar os olhos para a realidade que se põe na mesa de julgamento. A tutela do direito patrimonial da autora, como pleiteada, importará agora na violação de direitos fundamentais do animal, porque o rompimento dos laços afetivos certamente existentes e a sua entrega ao réu, que já o renegou, é a sua condenação ao oblívio e abandono. São vivas ainda as palavras de Albert Schwweitzer, Nobel da Paz em 1952: “Quando o homem aprender a respeitar até o menor ser da criação, seja animal ou vegetal, ninguém precisará ensiná-lo a amar seu semelhante”.

Penso, por isso, que não é aceitável, embora reconhecido o vício, o desfazimento do negócio. Melhor que se converta o pedido em indenização, solução que se contém nos limites do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor, permanecendo a autora na posse do animal. É solução que atenderá adequadamente não só os interesses do pequeno animal, mas por certo da autora, que agora, presume-se, já não deseja se afastar da criatura que adotou.

A indenização, em face de todas as circunstâncias do caso, deve ser fixada pelo valor do contrato (R$ 1.120,00), corrigido a partir da cada parcela paga pela autora. Este valor representa quantia equivalente a um animal semelhante que poderia ter sido adquirido e se aproxima dos efeitos do desfazimento do contrato que a autora pretendia.

Não se deve reconhecer, contudo, a existência de dano moral na espécie, como aquele capaz de interferir seriamente na dignidade da pessoa humana, de forma que a indenização deve ser limitada aos danos materiais.

Pelo exposto, voto para DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso e condenar o réu a pagar a quantia de R$ 1.120,00, corrigidos na forma explicitada, mais juros de mora a contar da citação, impondo a ele as custas do processo e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação.

CARLOS ALBERTO GARBI (Revisor)”

SIGA O LINK PARA VER O ACÓRDÃO COMPLETO

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Os Dois Lobos

Este artigo de Alfonso Aguiló, traduzido pelo Culto Doutor Almir Gasquez Rufino, Procurador de Justiça do Ministério Público de São Paulo, escritor e coordenador de várias  obras jurídicas, inaugura a participação neste blog dos colaboradores e a publicação de outros temas. Não poderia começar melhor e registro o meu agradecimento ao tradutor pelo privilégio de contar com a sua participação.

 

Alfonso Aguiló

Em uma noite estrelada, um velho índio cherokee estava ensinando aos seus netos como deviam orientar a vida, sobre como cada um de nós decide, pouco a pouco, que tipo de pessoa quer ser. E o fazia com a sábia pedagogia dos contos e das fábulas antigas.  Dizia-lhes: “Todo homem tem sempre uma luta dura em seu interior. Uma luta que há também dentro de mim. Um combate terrível entre dois lobos”.  “E quem são esses dois lobos?”, perguntaram intrigados os netos. “Um lobo representa o medo e o outro o amor”, respondeu o velho.

Explicava-lhes que o primeiro lobo representa a inveja, o rancor, a arrogância, esse vitimismo que nos faz sentir pena de nós mesmos e nos impede de lutar. Um lobo que tem medo porque é inseguro e que pretende encobrir esse medo com agressividade, mentindo, atacando à traição.

O outro lobo, aquele que representa o amor, também tem que lutar. O amor não é passivo e despreocupado; tem que lutar constantemente para sobreviver. Deve se esforçar a cada momento para criar espaços de paz, de liberdade, de afeto, de compreensão. Tem que se sobrepor à mentira dos outros, à ingratidão, à tentação que sentimos de responder ao mal seguindo o mesmo caminho.

E esses lobos também estão lutando dentro de vocês. Não percebem?”, concluiu o avô, olhando-os com atenção. Os netos ficaram pensativos. Então começaram a formular aquelas perguntas que as crianças geralmente fazem com uma surpreendente visão das coisas.

Eram pequenas questões que confirmavam essa luta interior que se produz desde a mais tenra infância em qualquer pessoa e que convém ajudar a reconhecer e saber lidar com ela o quanto antes. No final, surgiu a pergunta-chave, a qual, logicamente, mais os inquietava: “Vovô, é verdade que os dois lobos estão dentro de nós, mas, afinal, qual deles ganhará?” O velho deteve-se por um momento para que seu silêncio trouxesse maior solenidade a algo que era importante para a educação moral daqueles meninos: “Querem saber qual dos dois lobos vencerá? É muito fácil. Aquele que vocês decidirem alimentar”.

Também temos dentro de nós esses dois lobos: o mal e o bem, o medo e a confiança. A luta é diária. A cada momento, em nosso interior, tomamos pequenas decisões. Ora alimentamos um lobo, ora outro. Às vezes nos damos conta disso e em outras o costume não nos deixa perceber que o fazemos.

De nós mesmos depende que um lobo se torne maior e mais forte e mantenha o outro afastado. E pode haver épocas em que um deles, que parecia estar vencendo, sofra surpreendentes derrotas. É talvez uma advertência da natureza, a nos prevenir contra o engano de pensar que o bem pode manter seu predomínio sem esforço ou, ao contrário, que o mal não nos pode vencer. A luta é diária e nunca estará totalmente decidida. Aí está em grande parte o fascínio e a graça de viver.

Controlando nossos pensamentos, podemos alimentar o pessimismo ou o otimismo.  Modulando nossos desejos, podemos alimentar o egoísmo ou a generosidade. Podemos nos fechar no vitimismo ou buscar transmitir uma mensagem positiva.  Churchill afirmava que “um otimista vê uma oportunidade em toda dificuldade, enquanto que o pessimista vê uma dificuldade em toda oportunidade”.

Diante da adversidade, que se apresenta no dia a dia em nossa vida, podemos nos abandonar ao medo ou enfrentá-lo. Se damos espaço excessivo ao medo da rejeição ou do fracasso, se pensamos demais em “o que dirão” ou ainda se ficamos repetindo mensagens que nos desencorajam em vez de animar, então nos predispomos ao fracasso, porque, como dizia Henry Ford, “se crê que pode, tem razão; e se crê que não pode, também tem razão”.

Fonte: http://www.interrogantes.net/Alfonso-Aguilo-Los-dos-lobos-Hacer-Familia-n0-216-10II012/menu-id-29.htmlAcesso em 7 de maio de 2012.

Tradução de Almir Gasquez Rufino.

e-mail: almirgasquez@uol.com.br

A Ausência de Afeto nas Relações de Família é Ilícito que Obriga a Indenizar ?

Recente decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça renovou a discussão que há muito tempo ocupa os meios acadêmicos a respeito da obrigação de indenizar pelo abandono afetivo dos filhos. Aqueles que negam indenização nestes casos defendem a ideia de que o amor não é dever jurídico e por isso ninguém pode ser obrigado a pagar indenização pelo que lhe falta no íntimo, no fundo da alma, que é o amor pelo filho. A indenização neste caso não teria somente o efeito de compensar o afeto que o filho não recebeu, mas cobrar do pai um sentimento que não tem.

No entanto, do que se ver das notícias publicadas a respeito do caso julgado recentemente (o Acórdão ainda não foi publicado), o problema da falta de afeto foi enquadrado de outra forma na Lei Civil. Ao julgar recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, relatado pela Desembargadora Daise Fajardo Nogueira Jacot,  a Ministra Nancy Andrighi (REsp n. 1159242/SP) sustentou o entendimento de que a indenização é devida em razão do descumprimento do dever de cuidado. Deixou inicialmente assentado que também pode haver responsabilidade civil nas relações de direito de família e afirmou que entre os deveres do poder familiar está o dever de cuidado que envolve a transmissão de atenção e o acompanhamento do desenvolvimento sócio-psicológico dos filhos.

“Para a relatora, o cuidado é um valor jurídico apreciável e com repercussão no âmbito da responsabilidade civil, porque constitui fator essencial – e não acessório – no desenvolvimento da personalidade da criança. “Nessa linha de pensamento, é possível se afirmar que tanto pela concepção, quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas em relação à sua prole, que vão além daquelas chamadas necessarium vitae”, asseverou. “Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos”, ponderou a ministra. O amor estaria alheio ao campo legal, situando-se no metajurídico, filosófico, psicológico ou religioso.  “O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes”, justificou. A ministra ressalvou que o ato ilícito deve ser demonstrado, assim como o dolo ou culpa do agente. Dessa forma, não bastaria o simples afastamento do pai ou mãe, decorrente de separação, reconhecimento de orientação sexual ou constituição de nova família. “Quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém”, ponderou. Conforme a relatora, algumas hipóteses trazem ainda impossibilidade prática de prestação do cuidado por um dos genitores: limitações financeiras, distâncias geográficas e mesmo alienação parental deveriam servir de excludentes de ilicitude civil.  Ela destacou que cabe ao julgador, diante dos casos concretos, ponderar também no campo do dano moral, como ocorre no material, a necessidade do demandante e a possibilidade do réu na situação fática posta em juízo, mas sem nunca deixar de prestar efetividade à norma constitucional de proteção dos menores.  “Apesar das inúmeras hipóteses que poderiam justificar a ausência de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, não pode o julgador se olvidar que deve existir um núcleo mínimo de cuidados parentais com o menor que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social”, concluiu.”  É o que consta do Boletim do STJ.

Em outro caso, julgado em 29.11.2005, e relatado pelo Ministro Fernando Gonçalves, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu de forma diferente e negou a indenização. De acordo com o relator: Por certo um litígio entre as partes reduziria drasticamente a esperança do filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno. O deferimento do pedido, não atenderia, ainda, o objetivo de reparação financeira, porquanto o amparo nesse sentido já é providenciado com a pensão alimentícia, nem mesmo alcançaria efeito punitivo e dissuasório, porquanto já obtidos com outros meios previstos na legislação civil, conforme acima esclarecido. Desta feita, como escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada. Nesse contexto, inexistindo a possibilidade de reparação a que alude o art. 159 do Código Civil de 1916, não há como reconhecer o abandono afetivo como dano passível de indenização.” (REsp n. 757411/MG)

Hoje o jornal O Estado de São Paulo publicou artigo da conhecida jurista Maria Berenice Dias, presidente do IBDFAM – Instituo Brasileiro de Direito de Família, a respeito deste julgamento. O Jornal Folha de São Paulo também traz hoje matéria a respeito. Para entende melhor o caso pode ser consultada a matéria publicada também no jornal O Estado de São Paulo. Vale consultar.

Acredito que ainda não podemos falar em solução definitiva para essa questão ou de segura orientação da jurisprudência a respeito do tema, mas já avançamos muito na discussão.

A Adoção e a Relativização da Coisa Julgada

Recentemente participei do julgamento de um caso muito interessante.

De acordo com a inicial, após o divórcio dos pais biológicos da autora, o seu pai biológico desapareceu, abandonando-a, e jamais a procurou. O coautor do pedido casou-se com a mãe da autora em 14.12.1982 e tornou-se pai socioafetivo desde que ela contava com cinco anos de idade. De fato era relatado no processo a existência de um firme vínculo de socioafetividade decorrente da convivência, do amor e do carinho que um sempre dedicou ao outro como pai e filha.

Para a regularização desta situação, o pai socioafetivo, em 10.12.1998, por escritura pública, adotou a autora como sua filha, para todos os efeitos de direito. A averbação da adoção foi deferida em 11.03.1999, inclusive com o acréscimo do patronímico do adotante ao nome da adotada.

Sucede que o pedido para substituir no registro civil a filiação consanguínea paterna pela filiação adotiva foi indeferido pelo Juiz Corregedor dos Registros Públicos, sob o fundamento de que a adoção era simples e poderia ser revogada a qualquer tempo, nos termos do Código Civil de 1916. Entendeu-se que não se tratava de adoção plena,
uma vez que a adotada era maior e por isso a adoção não seria regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e sim pelo Código Civil. Também motivou o indeferimento do pedido de reconsideração, na esfera administrativa, o argumento de que a disposição constitucional que dá aos filhos adotados os mesmos direitos e qualificações relativas à filiação natural, não se refere à adoção regida pelo Código Civil de 1916, mas apenas à adoção regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

A autora, então, ingressou com novo pedido ao Juiz da Vara de Registros Públicos, que foi indeferido com idênticos fundamentos, cuja decisão transitou em julgado (fls. 92/97 e 102/104).

Diante do indeferimento, a adotada ingressou com nova demanda, desta vez, juntamente com o adotante, reiterando tratar-se de adoção plena, uma vez que foi realizada após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, que aboliu a adoção simples e tornou irrevogável o ato de adoção, assim como determinou que os filhos adotados devem ter os mesmos direitos e qualificações que os filhos naturais, o que foi ignorado pela decisão da demanda anterior. Acrescentaram, ainda, que a adoção pelo cônjuge da mãe da adotada eqüivale ao reconhecimento expresso do estado de filha.  Mais uma vez o seu pedido foi negado, agora com fundamento na existência de coisa julgada.

A questão assumiu complexidade por conta das decisões anteriores e do trânsito em julgado e gerou divergência de entendimento no julgamento do recurso. Para saber qual foi a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo acesse diretamente o Acórdão  de 04  de outubro de 2011. Participaram do julgamento os Desembargadores Jesus Lofrano e Egidio Giacoia. Deixe o seu comentário.

O Contrato Estimatório ou “Venda por Consignação”

O contrato estimatório, de natureza mercantil, não era disciplinado pela lei brasileira, embora conhecido e praticado há muito tempo no Brasil. Com o Novo Código Civil passou a ser tratado como contrato de direito privado típico e nominado, encontrando-se em quatro artigos a sua regulamentação (534-537).
O legislador brasileiro buscou especialmente no Código Civil Italiano de 1942, que regula em três artigos o Contrato Estimatório (arts. 1556-1558), o paradigma para a sua disciplina legal.
Mas o contrato estimatório já era conhecido em outros países da Europa. Vale lembrar que no Código Civil Austríaco, de 1811, o negócio jurídico estimatório foi tratado como cláusula de compra e venda (arts. 1086 e 1087).
No Brasil TEIXEIRA DE FREITAS já havia proposto a disciplina, do que chamou de “venda com cláusula estimatória”, no Esboço (arts. 2.105-2.108). E o Projeto de Código de Obrigações, presidido por OROSIMBO NONATO, do qual participaram CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, THEOFILO DE AZEVEDO SANTOS, SYLVIO MARCONDES, ORLANDO GOMES e NEHEMIAS GUEIROS, apresentado em 1965, dedicava dois artigos ao contrato estimatório, também projetados com base na lei italiana.
Há registro desse contrato no Direito Romano, como se vê dos textos de ULPIANO, que se referia a uma “actio de aestimato” (Digesto, Livro XIX, tít. III, fr. 1, e tít. V, fr. 13).
Cumpre anotar que os quatro artigos do Código Civil Brasileiro, dedicados ao contrato estimatório, têm a redação que receberam do seu anteprojeto, que não foi alterada quando convertido em projeto e depois aprovado pela Câmara dos Deputados (nº 634-B/1975 – publicado no Diário do Congresso Nacional em 17.05.1984) e pelo Senado Federal.
Pelo contrato estimatório, ou de venda em consignação, uma pessoa, denominada CONSIGNANTE ou “TRADENS”, entrega bens móveis a uma outra, denominada CONSIGNATÁRIA ou “ACCIPIENS”, que fica autorizada a vendê-los no prazo estabelecido, quando pagará ao consignante o preço ajustado, se não preferir restituir a coisa.
Esta definição, encontrada no art. 534 do Código Civil Brasileiro, corresponde quase exatamente àquela escrita no art. 1.556, do Código Civil Italiano. Na lei italiana, contudo, não consta expressamente a autorização que é conferida ao consignatário para vender a coisa.
Essa autorização prevista na lei brasileira, na verdade, é indiferente ao consignante, visto que ele deverá receber o preço do consignatário quando vencido o prazo, seja qual for o destino dado ao bem. Poderá o consignatário vender ou até mesmo ficar com a coisa, visto que a sua obrigação pelo pagamento do preço não decorre propriamente da venda do bem, mas da sua não restituição no prazo estabelecido, ainda que sem culpa do consignatário, pois a lei atribui a ele a responsabilidade absoluta pelos riscos da coisa, mesmo em caso fortuito ou de força maior (art. 535 do CC Brasileiro e art. 1557 do CC Italiano).
O Código Civil brasileiro se deixou influenciar pela doutrina italiana, no sentido de que a outorga de poder de disposição da coisa constitui uma autorização (VISALLI e BETTI), interpretação a que se chegou para afastar a idéia de uma cessão ou de uma concessão.
Preferimos identificar o poder de disposição da coisa, outorgado ao consignatário, como um direito real, superando a tentativa do seu enquadramento em modelos de direito pessoal, todos sujeitos aos efeitos da vontade do consignante e que encontra por isso forte incompatibilidade com o negócio estimatório, não sujeito à revogação pelo consignante.
Assim, o consignatário poderá ficar com a coisa ou vendê-la, bem como poderá fazer doação, permuta, dação em pagamento ou lhe dar qualquer outro destino. Nada modificará o direito do consignante a receber o preço, razão pela qual não era necessário que a lei brasileira fizesse a restrição encontrada no art. 534, do Código Civil, que limita de certa forma o poder do consignatário a vender a coisa, pois a própria natureza do contrato permite a ele dar outro destino ao bem. Ademais, a autorização referida na lei é implícita ao poder de disposição da coisa que o consignante outorga ao consignatário.
Nada impede, contudo, que o consignante estabeleça certas regras para o destino que deve ser dado ao bem, proibindo que a sua alienação se faça a certa pessoa, como o concorrente do consignante, ou em certas condições, que podem desvalorizar o produto.
O consignante poderá até mesmo, sem descaracterizar o contrato, estabelecer que o consignatário não poderá ficar com a coisa, limitando-se a negociá-la com terceiro. Poderá, também, impor ao consignatário a obrigação de promover a divulgação do bem de certa forma ou em determinado lugar. Mas se a determinação do consignante anular totalmente a liberdade do consignatário e retirar dele o poder de disposição da coisa podemos ter outra figura contratual na espécie, como o mandato, a comissão, a agência ou a corretagem.
O contrato é estimatório porque o consignatário se obriga a pagar o preço previamente estimado pelo consignante, podendo ganhar com o sobrepreço que obtiver.
Interessante notar que não há autorização expressa na lei brasileira que assegure ao consignatário vender o bem por um preço maior do que aquele estimado, mas ela deve ser entendida, não só pela natureza do negócio, mas a partir da determinação do art. 534, do Código Civil, para que o consignatário pague ao consignante o preço ajustado, de modo que ele estará livre para vender o bem por outro preço. Não importa, igualmente, que o consignante venda a coisa por um preço menor, o que é indiferente ao consignatário, visto que a obrigação do consignante é pagar o preço estimado.
A estimativa do preço, portanto, vincula as partes como um elemento do contrato de compra e venda que poderá ou não ser realizado com o consignatário, caso ele queira a coisa para si. O preço estimado obriga também o consignante, que não poderá exigir do consignatário outro valor quando negociada ou não restituída a coisa.
Ao consignatário cabe a escolha entre restituir a coisa ou pagar o preço, escolha que se qualifica, segundo SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA, como uma obrigação facultativa ou como uma faculdade de substituição da prestação.
Logo, não está o consignatário obrigado a prestar contas do valor da venda ou do destino que deu ao bem, desde que pague o preço estimado, salvo quando for limitada a sua liberdade pelas condições estabelecidas no contrato, situação que poderá ser resolvida em perdas e danos se ocorrer eventual descumprimento do negócio.
Melhor era a redação do Projeto de Código de Obrigações de 1965, presidido por OROSIMBO NONATO, que definia o contrato estimatório, em seu art. 400, destacando aquela que é a sua característica mais importante, qual seja o poder de disposição da coisa, sem fazer qualquer referência à autorização para venda, verbis: “Quem recebe coisa móvel, com a obrigação de restituí-la ou pagar ao consignante o preço dentro de certo prazo, tem a faculdade de disposição da mesma”.
É um contrato de uso muito freqüente a respeito da venda de jóias, antiguidades, objetos de arte, livros, eletrodomésticos e automóveis. Também é utilizado no comércio em geral quando o fabricante entrega seus produtos na rede varejista ao contato direto com o consumidor, liberando o comerciante e intermediário da imobilização do capital. É um recurso eficiente na circulação de riquezas e no fomento da atividade econômica, daí a sua importância para o direito.

Se você se interessou pelo tema e quer saber mais acesse o site do TJSP e veja o artigo completo.

Venda de Vagas de Garagem no Condomínio Edilício

Importante modificação do Código Civil foi aprovada recentemente. A Lei n. 12.607, de 4 de abril de 2012, modificou o art. 1.331, § 1˚, do Código Civil, para restringir a venda ou locação de vaga de garagem em condomínio edilício a pessoas estranhas ao condomínio, sem autorização expressa prevista na Convenção Condominial.

A nova lei veio corrigir a disposição anterior do Código Civil que autorizava a alienação livre das vagas autônomas de garagem, o que trazia sério problema para o condomínio, pois os adquirentes estranhos poderiam ter acesso às partes comuns do condomínio. A liberdade contida no texto anterior do referido dispositivo representava inconveniente aos interesses dos condôminos e suscitava dúvida jurídica a respeito da validade desses negócios. Agora não é mais possível ocorrer a alienação. Em outra oportunidade voltaremos a este tema. Consulte a matéria publicada no Jornal O Estado de São Paulo e no Jus Navigandi.

Os Juros Moratórios e o Fato Ilícito

A propósito de decisões recentes dos Tribunais brasileiros sobre o termo de incidência dos juros moratórios em razão   de ato ilícito, motivadas particularmente por um precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de determinar a sua contagem a partir do arbitramento da indenização, defendi no julgamento dos Embargos de Declaração n. 9241176-46.2005.8.26.0000, do qual foi relator o Desembargador Egidio Giacoia, julgado em 06.12.2011, a incidência dos juros desde o evento danoso.

Os juros decorrentes da obrigação de indenizar devem ser contados desde a data do fato, em estrito cumprimento ao disposto no art. 398 do Código Civil, verbis: “Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora desde que o praticou”.

A regra é antiga e encontra raízes no Direito Romano (D. 13, 1, fr. 8, § 1º, e C. 4.1.7). No Brasil o Esboço de Teixeira de Freitas já trazia igual solução (art. 1.073) e o Código de Civil de 1916 seguiu essa orientação no art. 962.

No direito estrangeiro encontra-se disposição de igual sentido no art. 1.219 do Código Civil Italiano e no art. 805, 2, b, do Código Civil Português.

Registra José de Aguiar Dias que “antes do Código Civil (ele fazia referência ao Código Civil de 1916), nossas leis eram omissas a respeito dos juros da indenização do dano derivado de ato ilícito, pois só previam os provenientes de delito. Recorria-se, por isso, aos usos do direito romano, mas o princípio in iliquidis non fiebat mora não se aplicava ao caso, porque sempre se considerou que a indenização é devida desde o momento do dano” (Da Responsabilidade Civil, v. II, 5ª ed., Forense, p. 410).

Esse entendimento está cristalizado na Súmula nº 54 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbis: “os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.

A divergência a respeito da aplicação dos juros e do momento em que se verifica a mora nas obrigações decorrentes de ato ilícito surgiu novamente na jurisprudência e encontra eco em julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, relatado pela Ministra Maria Isabel Galotti, de 21.06.2011, no REsp nº 903.258 – RS, no qual se afirmou, consoante o texto da respectiva ementa: “Os juros moratórios devem, pois, fluir, no caso de indenização por dano moral, assim como a correção monetária, a partir da data do julgamento em que foi arbitrada a indenização, tendo presente o magistrado, no momento da mensuração do valor, também o período, maior ou menor, decorrido desde o fato causador do sofrimento infligido ao autor e as consequências, em seu estado emocional, desta demora.”

A referida decisão está assim fundamentada:

“Isto porque como a indenização por dano moral (prejuízo, por definição, extrapatrimonial) só passa a ter expressão em dinheiro a partir da decisão judicial que a arbitrou, não há como incidir, antes desta data, juros de mora sobre quantia que ainda não fora estabelecida em juízo. Dessa forma, no caso de pagamento de indenização em dinheiro por dano moral puro, entendo que não há como considerar em mora o devedor, se ele não tinha como satisfazer obrigação pecuniária não fixada por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes. Incide, na espécie, o art. 1064 do Código Civil de 1916, segundo o qual os juros de mora serão contados “assim às dívidas de dinheiro, como às prestações de outra natureza, desde que lhes seja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.” No mesmo sentido, o art. 407 do atual Código Civil. Observo que, a rigor, a literalidade do citado art. 1.064 conduziria à conclusão de que, sendo a obrigação ilíquida, e, portanto, não podendo o devedor precisar o valor de sua dívida, não lhe poderiam ser imputados os ônus da mora – é o princípio in iliquidis non fit mora, consoante ressaltado pelo Ministro Orozimbo Nonato em seu voto no julgamento do Recurso 111, cujo acórdão foi publicado na Revista Forense, de junho de 1942, p. 145. Mas, conforme assinalou o eminente Ministro, no mesmo julgamento, tal entendimento tornaria sem sentido a regra do § 2º do art. 1.536, do Código de 1916, segundo o qual “contam-se os juros de mora, nas obrigações  líquidas, desde a citação inicial.” A jurisprudência e a doutrina, em interpretação harmonizadora da aparente antinomia entre os dois dispositivos, reduziu o alcance do princípio do art. 1.064, para consagrar o entendimento de que “se a obrigação é ilíquida os juros se contam desde a petição inicial, mas sobre a importância determinada pela sentença judicial (na ação), pelo arbitramento, ou pelo acordo das partes.” (cf. voto citado). Observo que a tese de que os juros de mora fluem desde data anterior ao conhecimento, pelo próprio devedor, do valor pecuniário de sua obrigação, decorre de uma mora ficta imposta pelos arts. 962 e 1.536, § 2º, do Código de 1916. Esta ficção – de que desde o ato ilícito (art. 962) ou desde a citação (1.536, § 2o, aplicável aos casos de inadimplemento contratual) o devedor está em mora e poderia, querendo, reparar plenamente o dano, a despeito de ilíquida a obrigação – é razoável nos casos de indenização por dano material (danos emergentes e lucros cessantes). Com efeito, considera-se em mora o devedor desde a data do evento danoso, porque o procedimento correto, que dele se espera, é o reconhecimento de que causou o dano e sua iniciativa espontânea de repará-lo, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, prestando socorro à vítima, pagando-lhe o tratamento necessário, provendo o sustento de seus dependentes, indenizando-a dos prejuízos materiais sofridos, prejuízo este apurável com base em dados concretos, objetivos, materialmente existentes e calculáveis desde a data do evento. Se assim não age, ou se não repara espontaneamente a integralidade dos danos, no entender da vítima, caberá a esta ajuizar a ação, considerando-se o devedor em mora não apenas desde a fixação do valor da indenização por sentença, como decorreria da interpretação isolada do art. 1.064, do Código Civil, mas desde a data do ato ilícito (no caso de responsabilidade extracontratual) ou desde a citação (no caso de responsabilidade contratual). Em se tratando de danos morais, contudo, que somente assumem expressão patrimonial com o arbitramento de seu valor em dinheiro na sentença de mérito (até mesmo o pedido do autor é considerado pela jurisprudência o STJ mera estimativa, que não lhe acarretará ônus de sucumbência, caso o valor da indenização seja bastante inferior ao pedido, conforme a Súmula 326), a ausência de seu pagamento desde a data do ilícito não pode ser considerada como omissão imputável ao devedor, para o efeito de tê-lo em mora, pois, mesmo que o quisesse o devedor, não teria como satisfazer obrigação decorrente de dano moral não traduzida em dinheiro nem por sentença judicial, nem por arbitramento e nem por acordo (CC/1916, art. 1064). Se a jurisprudência do STJ não atribui responsabilidade ao autor pela estimativa do valor de sua pretensão, de modo a impor-lhe os ônus da sucumbência quando o valor da condenação é muito inferior ao postulado (Súmula 326), não vejo como atribuir esta responsabilidade ao réu, para considerá-lo em mora, desde a data do ilícito, no que toca à pretensão de indenização por danos morais”.

No referido julgamento ficou vencido o Ministro Luis Felipe Salomão com o seguinte argumento: “A solução proposta despreza o fator tempo e a contumácia do devedor que comete ato ilícito, colocando na mesma vala comum quem comete ato ilícito hoje e paga hoje e aquele que só paga daqui a vinte anos. Quem paga em menos tempo não pode ser tratado de forma igualitária com aquele que arrasta a dívida por anos. Mais que isso, quem sofreu um dano há vinte anos e desde então espera por uma justa indenização não pode receber o mesmo que aquele que foi lesado hoje e de logo é indenizado, e isso ocorreria com a solução proposta, a depender de quanto tempo se arrastaria o processo até a prolação da sentença. Prestigia-se, indiretamente, a procrastinação dos litígios. Os juros moratórios devem ser um elemento de calibragem da indenização, a depender de quando é ela satisfeita e não de quando é arbitrada. Prestigiam-se os devedores que de forma mais expedita pagam suas dívidas ou acertam extrajudicialmente seus litígios, ao passo que impõe reprimenda mais penosa aos recalcitrantes. Por outro lado, entregar ao magistrado essa ponderação acerca do tempo transcorrido entre o dano e o arbitramento da indenização, data venia, é substituir um critério absolutamente isonômico e objetivo – que é o cômputo dos juros segundo percentuais oficiais -, por um de robusta carga subjetiva. Afinal, qual acréscimo seria razoável por ano transcorrido entre o dano e o arbitramento da indenização? E a partir do momento em que se chega a um acréscimo razoável objetivamente estabelecido, inevitavelmente regressar-se-ia à sistemática oposta, a que se pretende agora superar, que é a contagem objetiva de juros por tempo transcorrido, com a desvantagem da arbitrariedade quanto ao valor do plus”.

Esta decisão não representa a orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, porque em sentido contrário outras decisões recentes foram proferidas (AgRg no Ag emREsp nº 12.223 – PR e AgRg no Ag de Inst. nº 1.363.417 – SP).

A questão não é nova e José de Aguiar Dias registra entendimento antigo, defendido pelo jurista argentino Alfredo Orgaz, no sentido de que os juros devem ser contados desde a data do ato ilícito, valendo transcrever o seguinte: “no concernente aos atos ilícitos, não é necessário que o devedor seja constituído em mora, porque esta se verifica pela simples execução do ato proibido, violador do preceito neminem laedere. Observa que o argumento capital da corrente contrária é que, enquanto não há soma líquida, não pode o devedor incorrer em mora, porque não estava em condições de pagar ou consignar o pagamento. Mas os juros incorporados às indenizações por ato ilícito não são moratórios e sim compensatórios. Não se estabelecem como sanção ao devedor que não paga oportunamente, mas como parcela integrante da indenização. Não há neles propósito de castigo ao responsável, mas castigo injusto será imposto à vítima se não forem computados” (op. cit., p. 412-413).

A obrigação de reparar o dano se encontra entre aquelas de “execução instantânea”, porque o causador do dano deve restabelecer a situação anterior. Como afirma René A. Padilla, “se es veradad que el deudor debe volver as cosas a su estado anterior, la propia estructura dogmática de esa obligación no admite un proceso temporal que permita proyetarla en el tiempo. Y aunque aparente no repugnarle un cierto transcurso temporal, no llega a admitirlo en su seno, pues no se compadece con la obligación, que el ilícito le impuso, de retornar ao statu quo. […] Por eso es que el autor del ilícito está en mora el momento mismo en que cometió el hecho, y desde entonces también debe afrontar el pago de intereses moratórios. Se penserá que es demasiado singular una obligación así concebida, pues nace incumplida, o, mejor dicho, su incumplimiento es coetâneo a su nacimiento. Pues si, en tanto el tiempo transcurrido implique um retardo, habrá mora a su respecto”.” (em tradução livre: “se é verdade que o devedor deve voltar as coisas ao estado anterior, a própria estrutura dogmática desta obrigação não admite um processo temporal que permita projetá-la no tempo. E ainda que aparente não repugnar-le um certo transcurso temporal, não chega a admiti-lo em sua essência, pois não se compadece com a obrigação, que o ato ilícito impõe, de retornar ao statu quo. Por isso é que o autor do ilícito está em mora desde o momento em que cometeu o fato, e dede então também deve responder pelo pagamento dos juros moratórios. Se poderá pensar que é demasiado singular uma obrigação assim concebida, pois nace incumprida, ou, melhor dizendo, seu incumprimento é coetâneo a seu nacimento. Pois sim, como o tempo de atraso implica em um retardo, haverá mora a seu respeito”) (Responsabilidad Civil por Mora, Buenos Aires, ed. Ástrea, 1996, p. 314-315).

Partindo da premissa de que o autor do ilícito deve reparar o dano imediatamente e que a mora decorre de qualquer atraso, respondo o jurista argentino à oposição que fazem alguns à determinação da mora em obrigação ilíquida: “Pues bien, si la violación del neminem laedere há engendrado la inmediata obligación de reparar, há puesto igualmente em cabeza de su causante el inexcusable deber de liquidar o determinar la cuantía  numeraria del débito en que há incurrido con su comportamiento. Por esta circunstancia, el derecho no puede prestar oídos a quien invoca falta de liquidez, cuando ella es la directa resultante de un comportamiento antijurídico reprochable, o por outra causa atribuible a su protagonista o responsable. El causante del daño há incurrido en mora con la sola producción del ilícito, es decir, del daño, e desde ese mismo instante hasta que logre enjugarlo soportará lãs consecuencias de su estado de mora, compatibles con la singular situación que examinamos, entre ellas la obligación de pagar los intereses de esta naturaleza. Acaso la solución no sea justa si miramos solamente a quien tiene que afrontarla, quizá sin culpa, en la producción del hecho, pero no lo es si miramos también a quien la sufrió” (em tradução livre: “Pois bem, se a violação do neminem laedere há engendrado a imediata obrigação de reparar, há posto igualmente na cabeça do causador do dano o inescusável dever de liquidar a quantia numerária do débito em que há incorrido com seu comportamento. Por esta circunstância, o direito não pode prestar ouvidos a quem invoca falta de liquidez, quando ela é diretamente resultante de um comportamento antijurídico reprovável, ou por outra causa atribuível a seu protagonista ou responsável. O causador do dano há incorrido em mora com a só produção do ilícito, que dizer, do dano, e desde esse mesmo instante até que logre repará-lo suportará as consequência do seu estado de mora, compatíveis com a singular situação que examinamos, entre elas a obrigação de pagar os juros desta natureza. Acaso a solução não seja justa se olhamos somente a quem tem que reparar o dano, quiça sem culpa na produção do fato, mas não o é se olhamos também a quem o sofreu”) (op. cit., p. 317-318).

Na verdade os juros devem ser contados desde o momento que ocorreu o dano, que pode ser coetâneo ou não ao fato ilícito praticado. Essa é a opinião do jurista argentino Alfredo Orgaz (El Daño Resarcible, ed. Córdoba, 1992, p.166).

Registra o jurista argentino em sua obra clássica referida, que a um tempo se adotou na argentina a tese de que a indenização, atualizada pela sentença, teria absorvido os juros durante o curso do processo. Esta tese foi abandonada, afirma autor, porque o fenômeno da inflação não tem nenhuma gravitação sobre o momento inicial do curso dos juros e por isso “la influencia de la inflación en esta matéria podría expresarse gráficamente com esta regla práctica: el capital y los intereses deben determinarse lo mismo que en épocas normales y, una vez fijado el importe, hay que establecer su equivalência con el valor actual de la moneda, sea este valor inferior o superior al que tenía en la época de realización del daño. La jurisprudência es ya uniforme en el sentido de reconocer intereses (compensatórios) a la indemnización reajustada, porque la actualización del capital y la imposición de intereses ‘responden a dos objetivos distintos: una a compensar la depreciación sufrida por la moneda, la outra a resarcir el perjuicio originado por la privación temporária del capital, perjuicio que existe lo mismo con desvalorización que sin ella’” (em tradução livre: “a influência da inflação nesta matéria poderia expressar-se graficamente com esta regra prática: o capital e os juros devem determinar-se, ambos, em tempo normal e, uma vez fixado o importe, deve ser estabelecida a sua equivalência com o valor atual da moeda, seja este valor inferior ou superior àquele que teria ao tempo da realização do dano. A jurisprudência já é uniforme no sentido de reconhecer juros (compensatórios) à indenização reajustada, porque a atualização do capital e a imposição de juros ‘respondem a dois objetivos distintos: uma a compensar a depreciação sofrida pela moeda, a outra a ressarcir o prejuízo originado pela privação temporária do capital, prejuízo que existe mesmo com a desvalorização ou sem ela’” (op. cit., p.167-168).

Desde que o dano ocorreu, a vítima tem direito a ser ressarcida e o causador do dano deve fazê-lo imediatamente. Qualquer atraso que ocorra na reparação do dano sofrerá o acréscimo dos juros, por força do disposto no art. 962 do Código Civil, ainda que o valor da indenização não tenha liquidez. Os juros, no caso, assumem natureza compensatória e são indispensáveis à reparação integral do dano. Se a vítima sofreu um dano e por falta de liquidez esse dano só foi reparado tempo depois, é inegável que a entrega simples do valor da indenização, calculada exclusivamente pelo dano, ainda que atualizada, não poderá indenizá-la totalmente, porque ficou privada injustamente do capital. Essa privação deve ser indenizada e somente ao causador do dano se pode imputar esse prejuízo.

Não é diferente em relação à indenização por dano moral puro. Evidentemente o valor da indenização, embora fixado com atualidade (ao tempo do respectivo arbitramento judicial), é dirigido à reparação do dano pretérito, de modo que sobre esse capital deve incidir juros, sob pena de não indenizar integralmente a vítima pelo tempo que decorreu entre o dano e o pagamento da indenização. A atualização do valor da indenização tem outra finalidade. Não deve o Magistrado guiar o arbitramento pelo tempo decorrido entre o fato e a indenização, porque a compensação da vítima será feita corretamente pela incidência dos juros. Em outras palavras, não deve o Magistrado substituir o critério legal e objetivo por outro que torna ainda mais subjetiva a indenização nesses casos.

Outra solução estimula, como bem salientado nas palavras do Ministro Luis Felipe Salomão, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a protelação do devedor, e fere a igualdade, à medida que as vítimas do mesmo evento poderão receber em tempo diverso a mesma quantia para reparação do dano, quando é notório que aquela que recebeu depois sofreu mais pela falta do capital.

Não vejo razão que justifique interpretação que fere literalmente o texto do Código Civil brasileiro e contraria a tradição do direito nacional e à doutrina brasileira e estrangeira.

O Contrato “Built-to-suit” e a Lei n. 8.245/91 – Em face da nova Lei nº 12.744 de 19 de dezembro de 2012

A expressão inglesa Built-to-suit significa “Construído para Servir” ou alguma coisa como “construído para atender aos interesses do locatário”.

É negócio jurídico pelo qual uma das partes contrata a construção de um prédio de acordo com as suas necessidades e o recebe para uso temporário mediante pagamento (compensação) mensal.

A construção é levada a efeito pelo LOCADOR e geralmente a locação é contratada por longo prazo.

Pode participar do negócio um terceiro – uma companhia securitizadora de créditos recebíveis. O LOCADOR, neste caso, recebe antecipadamente os alugueis.

A SEGURADORA poderá emitir Certificado de Recebíveis Imobiliários (art. 6º da Lei 9.514/97). É um título de crédito negociável. Este Certificado será registrado (averbação – art. 10, par. único) junto à matrícula do imóvel. Esse crédito terá afetação para garantia dos investidores e não se confunde com o patrimônio da seguradora (art. 11 da Lei 9.514/97).

O contratado (LOCADOR) poderá tomar empréstimos para fazer a construção enquanto não antecipa os recebíveis. Em geral são empréstimos de curto prazo (“brigde loan” ou “bridging advance” = empréstimo ponte).

Diante da complexidade que assume este negócio tem incidência a Lei 8.245/91 nesta locação ?  A questão está ligada ao art. 45 da Lei de Locação.

Tem aplicação a este contrato a regra do art. 473 do CC ?

O locatário pode devolver o imóvel antes do prazo (art. 4º da Lei 8.245/91) ?

A cláusula penal poderá ser elevada (art. 412 do CC) ou judicialmente arbitrada ?

Cabe revisão do contrato nos termos do art. 19 da Lei 8.245/91 ?

É válida a renúncia ao direito de pedir a revisão ?

E a renúncia ao direito à renovação ?

A ação para a retomada do bem será a ação de DESPEJO ?

E se o próprio contratante (LOCATÁRIO) se interessa em construir no terreno do LOCADOR ? É o mesmo negócio ? Será direito real de superfície ?

Pode ocorrer, ainda, que o proprietário do imóvel, construído em geral para uma finalidade específica do seu negócio (exemplo: um  Banco que se desfaz da propriedade do prédio que abriga uma das suas agências), faz a sua venda a um investidor e promete locar dele o imóvel por longo prazo. É o mesmo negócio ?

Todas estas questões não encontram resposta na Lei nº 8.245/91, porque esta espécie de locação não é regulada especificamente, o que motivou a apresentação de vários projetos de lei a respeito. O último deles recebeu recente aprovação na Câmara dos Deputados e segue para exame do Senado. Veja a matéria publicada no CONJUR e abra o link anotado ao final do texto para acessar diretamente os projetos de lei aprovados.

O que corretamente estabeleceu o projeto que segue para aprovação é a exclusão deste tipo de negócio da disciplina especial da Lei nº 8.245/91. No entanto, embora acertada a decisão de afastar a incidência da Lei de ordem pública sobre um contrato que é naturalmente regulado pela autonomia privada e ditado pelo interesse particular das partes, perdeu-se a oportunidade de avançar no enfrentamento das questões apontadas.

Consulte os julgados a seguir para compreender a orientação da jurisprudência sobre este contrato:

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ATUALIZAÇÃO –

Escrevi este breve artigo quando havia apenas um projeto de Lei aprovado na Câmara dos Deputados a respeito deste modelo especial de contratação. Agora, no dia 19 de dezembro de 2012, foi assinada a Lei nº 12.744/2012 que alterou a Lei nº 8.245/91 para dispor sobre uma base mínima de regulamentação deste contrato.

A Lei nova confirmou a tendência que já se verificava na doutrina a respeito da maior autonomia das partes para regular esta contratação diferenciada ao dispor que “prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei”.

Também estabeleceu que “Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação” e  “Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação”.

Boa partes das questões que suscitei a respeito deste contrato se encontram agora resolvidas. Aplica-se a Lei nº 8.245/91 na contratação “Built-to-suit” apenas no que diz respeito às regras de processo, permitindo-se o uso das ações de despejo e outras reguladas nesta Lei.

Também foi resolvida a questão da revisão da locação e a possibilidade de convencionar a renúncia das partes à esta revisão.

No entanto, embora as disposições acrescidas à Lei nº 8.245/91 assegurem ampla autonomia às partes para dispor como for do seu interesse a respeito desta contratação, penso que não pode ser afastado o direito à renovação da locação nos termos já consagrados no direito brasileiro pela referida lei. Qualquer disposição em contrário ofende a esse direito do locatário à conservação do fundo de comércio. Esta afirmação se conforta com a expressa disposição da Lei nova à aplicação das regras de processo nesta espécie de contratação.

Deve ser registrado o veto presidencial ao parágrafo terceiro do art. 54 da Lei nº 8.245/91, que tinha a seguinte redação: “§ 3o  Desde que devidamente registrado o contrato de locação no registro de títulos e documentos da situação do imóvel, os valores relativos aos aluguéis a receber até o termo final contratado serão livremente negociáveis pelo locador com terceiros, na forma dos arts. 286 a 298 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), responsabilizando-se o locatário e eventuais garantidores pelo respectivo adimplemento.”

As razões do veto são as seguintes: “Ao exigir que o contrato seja levado ao Registro de Títulos e Documentos, o dispositivo cria ônus adicional, contrário à própria finalidade do projeto. Ademais, a supressão do dispositivo não obstrui a cessão de crédito nos termos da legislação vigente.” 

Me parece acertado o veto, porque o registro do contrato deve ser feito junto à matrícula do imóvel, em consonância com a previsão já existente para os recebíveis. Vale lembrar que A SEGURADORA poderá emitir Certificado de Recebíveis Imobiliários (art. 6º da Lei 9.514/97). É um título de crédito negociável. Este Certificado será registrado (averbação – art. 10, par. único) junto à matrícula do imóvel. Esse crédito terá afetação para garantia dos investidores e não se confunde com o patrimônio da seguradora (art. 11 da Lei 9.514/97). Esse registro é suficiente a cumprir a publicidade necessária para a cessão do crédito, dispensando-se aquele que a Lei Civil exige para a cessão do crédito em geral.

São as primeiras observações a respeito da nova Lei que veio a trazer alguma segurança nesse negócio que tem sido cada vez mais praticado no mercado imobiliário. Melhor seria se a Lei tivesse avançado um pouco mais e limitado a liberdade das partes em alguns pontos desta contratação, sabido que o excesso de liberdade quase sempre se converte em abuso.

Vinte Anos do Código de Defesa do Consumidor – artigo de autoria de Carlos Alberto Garbi e William Neri Garbi

No dia 11 de março próximo passado o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) completou vinte anos de vigência. Há, sem dúvida, motivos para comemoração. Esta lei foi criada em cumprimento à Constituição Federal de 1988 (art. 48 do ADCT) e sua finalidade é equilibrar a relação existente entre consumidores e fornecedores de produtos e serviços. Todos nós sabemos que o consumidor é a parte mais fraca nesta relação. Ele não conhece a tecnologia do produto ou serviço e não tem informação para avaliar as condições do negócio, como cláusulas contratuais, obrigações e direitos. Muitas vezes o consumidor é dependente do fornecedor, porque não existe concorrente no mercado e necessita do produto ou serviço. Como exemplo desta situação de inferioridade do consumidor, podemos lembrar a hipótese da dona de casa que pretende adquirir um computador. O que ela sabe deste produto ? Esta consumidora ouve o vendedor lhe falar da especificação e qualidade do produto como alguém que fala outra língua. Decide comprar porque confia no vendedor, uma vez que desconhece as qualidades técnicas do produto. Está nas mãos do fornecedor que, desonesto, poderá prejudicá-la ou fazê-la adquirir um produto que não está de acordo com as suas necessidades. É fácil perceber como o consumidor está inferiorizado nesta relação e por isso ele precisa da defesa do Estado para equilibrar as forças. O consumidor, portanto, tem direito a um tratamento diferente para colocá-lo em condição de igualdade diante do fornecedor. Este é o princípio que justifica o Código de Defesa do Consumidor.

Esta lei brasileira de proteção do consumidor trouxe uma nova e moderna forma de ver as relações contratuais e as suas inovações refletiram em todo o sistema jurídico, tanto que mais tarde o Código Civil de 2002 acabou adotando algumas delas. Se hoje podemos comemorar os avanços desta lei em favor dos direitos do consumidor, também podemos criticar a falta de efetividade das suas normas, porque ainda se verifica o desrespeito do consumidor e o descumprimento da lei no mercado de consumo. É necessário, para tornar mais efetiva a lei, criar mecanismos eficientes de defesa coletiva do consumidor e prover os órgãos de defesa do consumidor, como é o PROCON, de maior poder de ação, sem o qual os maus fornecedores continuaram agindo no mercado, certos de que o consumidor, individualmente, enfrenta dificuldades para defender os seus direitos.

Uma das violações mais comum do Código de Defesa do Consumidor é a publicidade enganosa. Fornecedores oferecem produtos ou serviços por um preço fora da concorrência, mas o consumidor se depara com a informação de que o produto se esgotou e não tem elementos para dizer o contrário. É um expediente ilícito para atrair o consumidor ao estabelecimento destes fornecedores. A publicidade obriga o fornecedor a cumprir o que prometeu e deve ser feita acompanhada da informação a respeito da quantidade do produto disponível naquelas condições anunciadas. O consumidor tem o direito de saber quantas unidades estão disponíveis para venda. É o que determina o art. 31 do Código de Defesa do Consumidor. Havendo motivo para suspeitar da afirmação do fornecedor de que o produto se esgotou, deve o consumidor procurar o PROCON, o Ministério Público ou as Varas dos Juizados Especiais para reclamar as providências necessárias, porque cabe ao fornecedor provar a veracidade do que afirmou (art. 38, CDC). Somente a oferta feita por erro facilmente identificado pelo consumidor não obriga o fornecedor a cumpri-la. É o caso, por exemplo, de um automóvel de cinqüenta mil reais anunciado por cinco mil reais. O consumidor não pode acreditar na seriedade desta oferta e por isso não pode exigir o seu cumprimento. Todavia, não sendo evidente o erro na publicação da oferta, está o fornecedor obrigado a cumpri-la na forma veiculada.

No final do ano passado o Senado Federal constituiu uma comissão de especialistas para apresentar um anteprojeto de reforma do Código de Defesa do Consumidor. Esta Comissão, presidida pelo Ministro Herman Benjamin do Superior Tribunal de Justiça deverá concluir os seus trabalhos até junho de 2011. Esperamos que o aniversário do Código de Defesa do Consumidor possa provocar uma séria reflexão sobre a efetividade das suas normas e com isso motivar as reformas necessárias a dar a esta lei importante os meios para que o seu cumprimento deixe de ser tão sofrido para o consumidor.

Guarda de Bichos de Estimação – artigo de autoria de Carlos Alberto Garbi e William Neri Garbi

O Jornal O Estado de São Paulo publicou recentemente matéria interessante a respeito de um projeto de lei em discussão no estado americano de Wisconsin, proposto pela republicana Sheryl Albers. O polêmico projeto cuida da regulamentação da guarda de animais de estimação no divórcio e determina que o casal deve estabelecer um acordo sobre a guarda e o direito de visita e viagem com o animal de estimação. Não havendo acordo, o juiz escolhe um dos cônjuges como tutor do bicho ou o envia a um abrigo. A matéria, escrita por P.J. Huffstutter (Madison, Wisconsin), lembra, também, que há uma década, eram poucas as faculdades de direito que ofereciam cursos de legislação animal. Hoje, nos Estados Unidos, são dezenas de cursos a respeito e Richard Cupp, diretor da Faculdade de Direito da Universidade de Pepperdine, em Malibu, Califórnia, afirma que é uma das áreas do direito que se expande mais rápido no país.

A notícia me trouxe à memória um fato recente. Um casal decidiu se separar. Chegaram a um acordo sobre tudo, partilha de bens, pensão, uso do nome etc. Só não havia acordo a respeito da posse de um cachorrinho de estimação. Depois de algum entendimento estabeleceram regras para a guarda e visita do animal e pretendiam levar o acordo à homologação judicial, no processo de separação. Soube que o Juiz não admitiu a cláusula que regulamentava a guarda e o direito de visita do animal. Entendeu que o animal era somente um objeto de partilha e nada mais. De fato, para o direito brasileiro, os animais de estimação são coisas. No primeiro ano do curso de direito apreendemos nas aulas de direito civil, com surpresa, que o animal é um “semovente”, coisa animada que se move por si mesmo e pode afastar-se do lugar. Ocorre que vivemos outro tempo e os animais, embora tratados como coisa pelo direito, são objeto de intenso sentimento humano, que deve ser respeitado. Já não se tem dúvida a respeito da ocorrência de dano moral em caso de morte de animal de estimação. Então não há razão para ignorar a realidade e admitir que a posse de um animal pode ser objeto de guarda e direito de visita. Uma lei nesse sentido seria bem recebida. Não fosse a tristeza da separação do casal, para qual não se encontrou remédio, não é preciso amargurar ainda mais a vida pela distância do nosso bichinho querido.

O Novo Divórcio – artigo de autoria de Carlos Alberto Garbi e William Neri Garbi

Sempre entendemos que o direito não é privilégio de Juízes e advogados. Ele faz parte do dia a dia das pessoas e deve ser conhecido de todos. É um instrumento socializador de inclusão, cultura, educação e civilização. Por isso o conhecimento jurídico deve ser difundido a todas as classes sociais, com linguagem simples e direta. A propósito desta preocupação decidi inaugurar esta página com a publicação deste artigo que escrevi há algum tempo na Gazeta de Aricanduva.

Os costumes no Brasil têm se modificado com muita velocidade nos últimos anos e a lei não tem capacidade para acompanhar essas mudanças. Há muito tempo a sociedade brasileira reclama uma legislação moderna para disciplinar as relações de família e sempre que o Congresso Nacional se movimenta nesse tema o faz com atraso. Vale lembrar que somente em 1962 a mulher casada conquistou a igualdade com o homem no casamento. Até a edição da Lei nº 4.121/62, conhecido como Estatuto da Mulher Casada, ao se casar a mulher perdia a capacidade plena para a prática dos atos da vida civil e não podia nem mesmo trabalhar sem autorização do marido. Foi o Estatuto da Mulher Casada que emancipou a mulher e lhe deu direitos em condição de igualdade no casamento, mas também veio tarde e depois de muitas injustiças.

Agora vivemos mais um momento importante no direito de família. A Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2.010, alterou o art. 226 da Constituição Federal, e dispensou a prévia separação judicial para o divórcio. Na prática esta mudança, que está em vigor desde julho do ano passado, facilitou o divórcio, porque não exige mais que o casal faça primeiro a separação judicial e espere um ano para obter o divórcio. Agora o divórcio, único meio de dissolver o casamento, pode ser feito a qualquer tempo, de acordo com a vontade das partes e sem qualquer requisito especial. Não é necessário que o casal tenha um motivo para desfazer o casamento. Basta, como se afirma modernamente, que se verifique o desamor, ou seja, o desaparecimento do afeto que motivou e sustentava o casamento. Desapareceu, portanto, a separação judicial, antigo desquite.

Os casais que já se encontram separados judicialmente podem fazer o divórcio desde logo e aqueles que não se separaram ainda podem fazer o divórcio direto a qualquer tempo. É uma mudança importantíssima no direito de família que garante aos casais a liberdade, que a lei anterior restringia, de sair legalmente de um relacionamento que não deu certo. Não se discute mais, a partir dessa mudança, a culpa pelo rompimento, e não depende a mulher ou o marido da concordância do outro para desfazer o vínculo do casamento. Claro que o divórcio amigável é muito mais fácil e rápido, mas o cônjuge não está impedido de obter o divórcio se o outro recusar o seu consentimento.

Embora modernizada a lei brasileira com esta mudança, existem vozes conservadoras que exigem ainda outra lei, uma lei regulamentadora, para que a Constituição seja aplicada plenamente. Espera-se que prevaleça nos Tribunais a interpretação que permite aplicar desde já as referidas modificações introduzidas na Constituição. Em São Paulo o Tribunal de Justiça tem proferido as primeiras decisões nesse sentido, permitindo o divórcio a qualquer tempo, independentemente da prévia separação. É um avanço, embora um pouco tardio, que deve ser mantido, e por certo oferece oportunidade para a regularização da vida dos casais já separados, lembrando que o divórcio pode ser feito sem processo judicial, através de escritura lavrada em cartório, desde que tenha a participação do advogado. Para o divórcio feito em cartório é necessário que o casal não tenha filhos menores ou incapazes e que se encontre de acordo com os termos da dissolução. Não pode haver litígio. É muito rápido e de baixo custo. Em poucos dias tudo está resolvido. No ano passado, 9.317 casais fizeram o divórcio em cartório. O número representa mais de 100% de aumento em relação ao número de casais que se divorciaram em cartório em 2009. É efeito da nova Emenda Constitucional. São novos tempos.