A Ausência de Afeto nas Relações de Família é Ilícito que Obriga a Indenizar ?

Recente decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça renovou a discussão que há muito tempo ocupa os meios acadêmicos a respeito da obrigação de indenizar pelo abandono afetivo dos filhos. Aqueles que negam indenização nestes casos defendem a ideia de que o amor não é dever jurídico e por isso ninguém pode ser obrigado a pagar indenização pelo que lhe falta no íntimo, no fundo da alma, que é o amor pelo filho. A indenização neste caso não teria somente o efeito de compensar o afeto que o filho não recebeu, mas cobrar do pai um sentimento que não tem.

No entanto, do que se ver das notícias publicadas a respeito do caso julgado recentemente (o Acórdão ainda não foi publicado), o problema da falta de afeto foi enquadrado de outra forma na Lei Civil. Ao julgar recurso contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, relatado pela Desembargadora Daise Fajardo Nogueira Jacot,  a Ministra Nancy Andrighi (REsp n. 1159242/SP) sustentou o entendimento de que a indenização é devida em razão do descumprimento do dever de cuidado. Deixou inicialmente assentado que também pode haver responsabilidade civil nas relações de direito de família e afirmou que entre os deveres do poder familiar está o dever de cuidado que envolve a transmissão de atenção e o acompanhamento do desenvolvimento sócio-psicológico dos filhos.

“Para a relatora, o cuidado é um valor jurídico apreciável e com repercussão no âmbito da responsabilidade civil, porque constitui fator essencial – e não acessório – no desenvolvimento da personalidade da criança. “Nessa linha de pensamento, é possível se afirmar que tanto pela concepção, quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas em relação à sua prole, que vão além daquelas chamadas necessarium vitae”, asseverou. “Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos”, ponderou a ministra. O amor estaria alheio ao campo legal, situando-se no metajurídico, filosófico, psicológico ou religioso.  “O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes”, justificou. A ministra ressalvou que o ato ilícito deve ser demonstrado, assim como o dolo ou culpa do agente. Dessa forma, não bastaria o simples afastamento do pai ou mãe, decorrente de separação, reconhecimento de orientação sexual ou constituição de nova família. “Quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém”, ponderou. Conforme a relatora, algumas hipóteses trazem ainda impossibilidade prática de prestação do cuidado por um dos genitores: limitações financeiras, distâncias geográficas e mesmo alienação parental deveriam servir de excludentes de ilicitude civil.  Ela destacou que cabe ao julgador, diante dos casos concretos, ponderar também no campo do dano moral, como ocorre no material, a necessidade do demandante e a possibilidade do réu na situação fática posta em juízo, mas sem nunca deixar de prestar efetividade à norma constitucional de proteção dos menores.  “Apesar das inúmeras hipóteses que poderiam justificar a ausência de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, não pode o julgador se olvidar que deve existir um núcleo mínimo de cuidados parentais com o menor que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social”, concluiu.”  É o que consta do Boletim do STJ.

Em outro caso, julgado em 29.11.2005, e relatado pelo Ministro Fernando Gonçalves, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu de forma diferente e negou a indenização. De acordo com o relator: Por certo um litígio entre as partes reduziria drasticamente a esperança do filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno. O deferimento do pedido, não atenderia, ainda, o objetivo de reparação financeira, porquanto o amparo nesse sentido já é providenciado com a pensão alimentícia, nem mesmo alcançaria efeito punitivo e dissuasório, porquanto já obtidos com outros meios previstos na legislação civil, conforme acima esclarecido. Desta feita, como escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada. Nesse contexto, inexistindo a possibilidade de reparação a que alude o art. 159 do Código Civil de 1916, não há como reconhecer o abandono afetivo como dano passível de indenização.” (REsp n. 757411/MG)

Hoje o jornal O Estado de São Paulo publicou artigo da conhecida jurista Maria Berenice Dias, presidente do IBDFAM – Instituo Brasileiro de Direito de Família, a respeito deste julgamento. O Jornal Folha de São Paulo também traz hoje matéria a respeito. Para entende melhor o caso pode ser consultada a matéria publicada também no jornal O Estado de São Paulo. Vale consultar.

Acredito que ainda não podemos falar em solução definitiva para essa questão ou de segura orientação da jurisprudência a respeito do tema, mas já avançamos muito na discussão.

4 comentários em “A Ausência de Afeto nas Relações de Família é Ilícito que Obriga a Indenizar ?”

  1. Caro Professor e Amigo GARBI,

    Efusivos parabéns pelo lançamento de tão judicioso BLOG, que veio preencher um espaço necessário nas letras jurídicas.
    Muito obrigado pelo convite, que nos dá a imensa honra de receber e participar dessa maravilha.
    Fantásticos os artigos já lançados na primeira pastagem. Parabéns pela parceria com o WILLIAM, que da mesma forma que o irmão, irão seguir os passos do MESTRE E PAI.
    Grande Abraço.

    Egidio Giacoia

    1. Ao prezado amigo Egidio Giacoia o meu agradecimento pela elogiosa referência. Seu nome, como grande jurista que é, estará sempre presente aqui. Um fraternal abraço do amigo Garbi

  2. Caro Professor Garbi,
    Parabéns pelo Blog!
    Tenho certeza que será um sucesso!

    Com relação ao julgado, qual é a sua opnião a respeito? O Amor dos pais para com os filhos é um dever legal?

    Abs.

    Ana Elizabeth Cavalcanti

    1. Prezada Elizabeth,

      Esta questão você sabe é muito polêmica. Eu ainda não julguei nenhum caso. Tenho pensado muito sobre esta questão e ainda não tenho uma opinião formada e por isso não manifestei minha opinião. Prefiro deixar para outro momento. Você poderia escrever a respeito e mandar que eu publico aqui. A sua opinião vale mais do que a minha. Um abraço.

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