O Caso Wanessa Camargo versus Rafinha Bastos

Foram julgados em 06 de novembro de 2012 (ontem) os recursos das partes no caso conhecido que envolveu a cantora Wanessa Camargo e o Humurista-jornalista Rafinha Bastos. O caso ficou famoso e provocou polêmica nos meios de comunicação. A  Décima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo examinou os recursos e decidiu, por maioria, contra o voto do relator, pela condenação de Rafinha Bastos ao pagamento de indenização, que foi majorada.

O voto do relator, Doutor Roberto Maia, que acabou vencido, trouxe lições valiosas e observações extraídas de recentes acontecimentos. Concluiu, com estilo e erudição, próprios do professor que é, que não ocorreu ilícito ou dano indenizável.

O revisor, Doutor João Batista Amorim de Vilhena, também professor, argumentou de forma contundente em sentido contrário, sustentando que os excessos do réu ofenderam os autores ao ultrapassar os limites da brincadeira para ingressar na esfera da dignidade da pessoa. Convenceu a terceira julgadora, Doutora Marcia Regina Dalla Déa Barone, que teve a difícil missão de decidir a causa diante de qualificados argumentos dos julgadores que a precederam.

Foi um debate rico e que calou a todos os presentes, cuja atenção se fixou em cada palavra pronunciada pelos julgadores na antiga sala do sexto andar do Palácio da Justiça. Devo dizer que este julgamento, assim como outros dos quais participei, ou simplesmente presenciei privilegiadamente na cadeira que ocupo, nos faz sentir orgulho de integrar a Décima Câmara de Direito Privado de São Paulo, sob a presidência do experiente Desembargador João Carlos Saletti e também integrada pelos Desembargadores Elcio Trujillo, Cesar Ciampolini Neto e Luiz Antonio Coelho Mendes. Está sempre presente e atento, também, o culto Procurador de Justiça, Doutor José Luis Alicke, cuja presença simpática empresta brilho maior aos julgamentos. Não posso deixar de registrar que em todas as sessões, invariavelmente longas pela extensa pauta de julgamentos, tenho presenciado vivos debates do mais alto nível, tanto dos julgadores como igualmente dos advogados que sustentam da tribuna as suas teses. Esta experiência na Décima Câmara, na qual estou há poucos meses, tem se mostrado um estágio importante na minha carreira e enriquecido muito o meu conhecimento, embora não possa dizer que sou novato, porque já são quase cinco anos de vivência em segundo grau no Tribunal de Justiça e quase onze mil votos proferidos. Na carreira da Magistratura são quase vinte e seis anos.

Trago nesta oportunidade ao conhecimento da comunidade jurídica o voto vencido do relator, já disponibilizado, inclusive à assessoria de imprensa do Tribunal. Assim que possível também farei a publicação do voto que prevaleceu no julgamento. A leitura dos votos de ambos não deixa dúvidas a respeito da profunda reflexão que fizeram os julgadores e do quanto é difícil o ofício de julgar. 

 

APELAÇÃO CÍVEL nº 0201838-05.2011.8.26.0100

COMARCA DE são paulo (18ª Vara Cível do Foro Central)

APELANTES E APELADOS:             marcus buaiz

                                                    wanessa godoi camargo buaiz

                                                    josé marcus doutel de camargo buaiz

                                                    rafael bastos hocsman        

 

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

VOTO nº 1752

Antes de adentrar na análise do presente caso, observo ter ele despertado enorme polêmica e intenso debate na sociedade civil. Isto é natural, por versar sobre fato ocorrido em programa televisivo e que envolve pessoas com grande notoriedade. Milhares de pessoas já se pronunciaram a respeito, via Internet, Twitter, blogs e, até mesmo, por meio da imprensa. A título de exemplo, confira-se a coluna de Mônica Bergamo no jornal Folha de São Paulo, edição de 12 de outubro de 2011 (http://www1.folha.uol.com.br/ilustrada/989371-wanessa-camargo-quer-indenizacao-de- rafinha-bastos.shtml). Em grande número, pessoas proferiram seu veredito, para alguns, condenatório, para outros, absolutório. Marca dos tempos atuais, onde a comunicação em massa provoca impacto e gera manifestações reativas da população. Tudo fruto da liberdade de expressão inerente aos regimes democráticos.

Faço esse breve comentário para deixar ressaltado que aqui não haverá mais uma opinião, dentre as tantas, todas respeitáveis, já expressadas. Trata-se, como todos sabem, de decisão judicial, na qual não serão julgadas as pessoas envolvidas, nem suas posturas, gestos, palavras ou hábitos, mas sim se um determinado fato concreto, por elas vivenciado, merece ou não gerar consequências jurídicas na esfera cível (especificamente, uma indenização por dano moral). Que fique bem claro: não se decide aqui se “A” ou “B” acertaram ou erraram no referido episódio. Julga-se se ele deve ou não gerar indenização no âmbito civil.

Passo a analisar o caso, iniciando com duas questões processuais.

A primeira consiste em não aplicar o mandamento contido no artigo 398 do CPC (dar vista à parte contrária) em relação aos documentos juntados em sede recursal. Isto porque se tratam, basicamente, de recortes jornalísticos ou cópias de pareceres/decisões judiciais, sem qualquer relevância concreta ou influência para o deslinde da controvérsia, lembrando-se, ademais, que a instrução já foi encerrada.

Já a segunda diz respeito à preliminar arguida pelo réu em relação ao pequeno filho do casal Buaiz, que, na época dos fatos, ainda era nascituro.

Ressalto que esta discussão não se refere à legitimidade ativa, mas sim à capacidade de ser parte ou personalidade judiciária, que é um dos pressupostos de existência do processo. Por outros termos, o cerne do problema diz respeito à aptidão para alguém ser parte de qualquer processo, ainda que ilegítima, de sorte que a personalidade judiciária é um conceito absoluto, não admitindo gradação: ou se tem, ou não se tem.

Como se vê, trata-se de tema intimamente ligado ao momento em que um ser humano adquire personalidade jurídica, tornando-se uma pessoa para a ordem jurídica. Esta é, sem dúvida, uma das questões mais intrigantes do direito civil, que ainda está longe de atingir um consenso na doutrina e na jurisprudência.

Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo Curso de Direito Civil, v. I: parte geral. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 83), existem três teorias fundamentais no Brasil sobre o momento de aquisição da personalidade jurídica. Pela teoria natalista, um ser humano só passa a ser considerado pessoa para a ordem jurídica a partir do nascimento com vida, de tal arte que o nascituro goza de mera expectativa de direito. Pela teoria da personalidade condicional, o nascituro possui direitos que ficam sob condição suspensiva, que só se consolidam em caso de nascimento com vida. E, pela teoria concepcionista, a personalidade jurídica é adquirida com a concepção, de modo que o nascituro já deve ser considerado pessoa.

Em sua primeira parte, o artigo 2º do CC leva a crer que foi adotada a teoria natalista (A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida…). Por outro lado, a segunda parte denota influência da teoria concepcionista, na medida em que a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Até aqui, podemos afirmar que a legislação dotou o nascituro, no mínimo, de capacidade de direito, que é a aptidão para ser sujeito em relações jurídicas de cunho patrimonial. Nessa toada, ele seria, pelo menos, um ente despersonalizado, como o condomínio e o espólio. Por conseguinte, teria capacidade de ser parte em processos.

Indo um pouco mais longe, dentro do que a ocasião permite, entendo que seria incoerente a lei considerar um ser humano ainda não nascido a um conjunto de bens como a herança jacente, deixando-o em situação mais desvantajosa do que as pessoas jurídicas, que gozam de direitos da personalidade compatíveis com a falta de estrutura biopsicológica (artigo 52 do CC). Nessa senda e levando-se em conta a Súmula nº 227/STJ, questiono: uma pessoa jurídica pode sofrer dano moral, mas um nascituro não?

A meu ver, essa discriminação não se coaduna com o que rezam a Constituição Federal, o Código Civil e outras normas legais contemporâneas, todas voltadas à valorização da pessoa humana. Além disso, como o artigo 2º do Código Reale dá espaço para mais de uma interpretação, não vejo motivo para adotar aquela que confere menos direitos a um ser humano, sendo oportuno lembrar o adágio benigna amplianda, odiosa restringenda e também a clássica lição de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 136) vazada nos seguintes termos: Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis.

Prosseguindo, se o nascituro só tivesse expectativa de direito, apenas direitos patrimoniais ou somente direitos existenciais, não seria possível dar uma explicação coerente para inúmeras situações como as mencionadas a seguir. Primeira, a proteção do Código Penal à vida do nascituro, no contexto dos crimes contra a pessoa, que tipifica diversas modalidades de aborto (artigos 124 a 128). Segunda, o disposto no artigo 7º do ECA (A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência) e no artigo 26, parágrafo único, da mesma lei (O reconhecimento [de filho havido fora do matrimônio] pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes). Terceira, os alimentos gravídicos, pagos pelo suposto pai para o bom desenvolvimento do bebê no ventre materno, conforme disciplinado na Leinº 11.804/2008.

Mais e ainda, deve ser invocado o artigo 1º, item 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), que diz: Para efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano. Apesar de este tratado não integrar o bloco de constitucionalidade, por não ter sido introduzido no direito brasileiro pelo procedimento do artigo 5º, § 3º, da CF, versa sobre direitos humanos, gozando, assim, de status supralegal. Ora, se uma mulher grávida carrega dentro de si um ente que já tem natureza humana e apenas se desenvolve ao longo da gestação, é inequívoco que ele é pessoa, ou seja, além de capacidade de direito, também tem personalidade jurídica, sendo apto a figurar tanto em relações de cunho patrimonial, quanto em relações de caráter existencial.

Diante disso, não resta dúvida de que o pequeno filho dos demais autores, que veio ao mundo durante o trâmite da lide, pode figurar no polo ativo processual desde sua vida intrauterina, ficando afastada a preliminar arguida pelo réu. Ademais, noto que o fato de o referido menor ter ou não sofrido dano moral é questão de mérito e somente oportunamente será analisada.

Avançando, ingresso na apreciação da matéria de fundo.

Antes de mais nada, entendo ser simplista e superficial uma análise isolada das palavras geradoras da controvérsia. Indispensável é examiná-las dentro do seu contexto. De fato, qualquer frase, escrita ou falada, deve ser interpretada não somente de forma literal e gramatical, mas, também, dentro da conjuntura que lhe reveste. Caso contrário, os julgadores não precisariam se valer, em casos com este, de qualquer texto legal, doutrinário ou jurisprudencial. Bastaria ter um único livro em sua estante: um dicionário da língua portuguesa.

Em busca de tal exegese global e completa, necessário fazer algumas menções ao programa “CQC”, exibido pela Rede Bandeirantes de Televisão em 19/9/2011. Friso que, apesar de não ter sido juntado aos autos um DVD com a gravação da totalidade desse episódio, deve-se considerar que, dada a grande audiência do programa, o lá ocorrido pode ser considerado um fato notório, independendo de prova, nos termos do artigo 334, inciso I, do CPC. Aqui, aproveito para transcrever o comentário de Antônio Cláudio da Costa Machado (Código de processo civil interpretado. 10. ed. Barueri: Manole, 2011, p. 409):

Vista pela ótica das partes, que têm sobre si o ônus da prova, a norma em questão significa que não é preciso provar por qualquer meio os fatos elencados a seguir. (…)

Fatos notórios são os fatos de conhecimento geral. A notoriedade de um fato, no entanto, comporta gradações e vai desde o conhecimento de que são possuidoras todas as pessoas do planeta, passando pelo conhecimento dos habitantes de um país, de uma região, de um Estado, de uma cidade ou mesmo de uma localidade. O fato notório não precisa ser provado e, observe-se, nada tem a ver com presunção (…).

De qualquer forma, afastando qualquer óbice ao completo conhecimento da controvérsia, observo que foi postado no site YouTube um vídeo com a íntegra do programa “CQC” daquela data (http://www.youtube.com/watch?v=O1nVpidA-wg), ao qual se farão algumas referências.

Pois bem, antes da polêmica frase do réu sobre a autora, foi exibida uma reportagem em que Oscar Filho, um dos integrantes da equipe, conversa e brinca com diversos artistas presentes em uma festa da dupla Zezé Di Camargo & Luciano (de 0h40min00seg a 0h46min13seg). Uma das pessoas abordadas pelo humorista foi a autora Wanessa (entre 0h44min21seg e 0h45min18seg); nessa ocasião, foram feitas brincadeiras, algumas envolvendo gravidez e prazer sexual. Nota-se que Wanessa aceitou de bom grado os comentários jocosos de Oscar Filho e, aparentemente, até se divertiu com tal situação.

Momentos depois, voltou-se ao estúdio, aparecendo a bancada do “CQC”, na qual, antes de darem sequência com outro quadro, seus integrantes (o réu, Marcelo Tas e Marco Luque) comentaram tal reportagem (entre 0h46min36seg e 0h48min10seg). Durante esse momento, Marcelo Tas elogia a beleza de Wanessa, ocasião em que Rafinha Bastos acrescenta: Eu comeria ela e o bebê, não tô nem aí! Tô nem aí! Logo em seguida, percebe-se que ele chega a rir do que acabou de dizer, juntamente com o público presente ao auditório.

Ora, o conjunto dos fatos não demonstra qualquer intenção séria de o réu ter relações sexuais com Wanessa e seu filho, nem de fazer apologia ao estupro ou à pedofilia, havendo apenas uma piada, ainda que extremamente infeliz, grosseira e de mau gosto. Típica de alguns adolescentes, que se alvoroçam com a presença (ou até mesmo a mera lembrança) de uma bela mulher, fazendo piada de tudo, quase sempre (se não na totalidade das vezes) com conotação lasciva e libidinosa. Parece ser a hipótese aqui, a despeito de estar o réu, ao menos fisicamente, integrando outra faixa etária. Nítido o seu animus jocandi, sendo notório que o demandado, tradicional e genericamente, adota uma linha de humor tida por alguns como rude, áspera e ácida. Marca de seu personagem televisivo, que, por opção própria, tem estilo distinto, por exemplo, da renomada atriz e comediante Marisa Orth que, entrevistada por Sonia Racy (jornal O Estado de São Paulo de 02 de julho de 2012, página D2), comentou o caso presente e, a seguir, esclareceu o seu ponto de vista, in verbis: Não fico falando mal dos outros para fazer graça. Você tem que pesar quanto vai machucar ou provocar risos com a piada. Se for doer muito, esquece. A seguir, contudo, Marisa Orth prossegue com a entrevista, defendendo um Brasil mais livre e revelando ser contra a censura e alguns outros resquícios da ditadura ainda existentes.

Ante o acima exposto, concluo que os fatos aqui narrados se situam, ainda que sob a mais rigorosa das análises, numa zona cinzenta entre o lícito e o ilícito, dentro dos nebulosos limites que separam as liberdades de expressão e de criação artística (artigos 5º, inciso IX, e 220, caput, e § 2º, da CF) do direito à honra de alguém (artigo 5º, inciso X). Aplica-se, então, o princípio geral de direito, tão conhecido no direito processual penal, segundo o qual, havendo dúvida, não se pode condenar. O mesmo pode ser verificado no direito processual civil, porquanto a dúvida significa não ter o autor provado, concreta e inequivocamente, os fatos constitutivos do seu direito (artigo 333, I, do CPC).

Destaque-se o e-mail de fls. 109, enviado pelo réu ao autor Marcus, pedindo expressas desculpas e confirmando que houve apenas uma piada.

Sob qualquer ângulo, portanto, não se provou o dolo, ou seja, intenção de ofender. Culpa também está aqui ausente, pois se descartam a imprudência (em se tratando de programa humorístico conhecido pelo sarcasmo, não se pode dizer, propriamente, que a piada foi fruto da ausência de cuidado), a imperícia (o réu é experiente profissional da área, em que pese o polêmico estilo por ele adotado) e a negligência (não houve qualquer omissão, mas sim ação).

Anoto, mais, que, havendo um conflito entre princípios constitucionais, deve ele ser avaliado à luz do determinado caso concreto. Embora, de um lado, nem o humorista, nem quem quer que seja, tenha absoluta liberdade para dizer o que bem entenda, por outro, não se pode considerar determinadas pessoas ou assuntos como tabus, proibidos, isentos e imunes a piadas ou sátiras.

Além disso, importante frisar que o “aceitável”, em termos de humor, também varia de acordo com cada sociedade, seu momento histórico, o local e a ocasião. Um mesmo comentário pode soar desrespeitoso, por exemplo, em uma solenidade da Academia Brasileira de Letras, num culto religioso ou, mesmo, em sessão de determinado tribunal. Será, entretanto, banal e irrelevante, se levado a efeito durante um churrasco em família, uma partida de futebol entre amigos ou, ainda, um programa humorístico. Bom que se diga que, à primeira vista, isso pareceria ofensivo ao princípio da isonomia (artigo 5º, caput, da CF), mas, na realidade, essa diferença de tratamento vem justamente ao encontro da igualdade, na medida em que se confere tratamento desigual a situações desiguais.

Mais e ainda, a frase acabou sendo proferida pelo demandado porque Wanessa estava na festa e aceitou ser entrevistada no programa “CQC”, conhecido cenário de piadas pouco suaves, nada delicadas, nunca brandas ou jamais amenas. Por ser uma artista talentosa, jovem e bonita, filha do cantor Zezé Di Camargo e sobrinha do também cantor Luciano, que organizaram o evento, era previsível que os apresentadores do “CQC” fossem fazer alguma graça (ainda que sem graça) com a demandante. Se ela definitivamente não quisesse correr o risco de se expor, poderia ter se recusado a dar entrevista ao repórter Oscar Filho. Longe de se querer, com isto, culpar a vítima pela incômoda e desagradável (embora não ofensiva) situação que vivenciou. Mas, se reconhece que poderia, ela própria, ter prevenido e evitado qualquer risco, caso desejasse, se afastando sem dar atenção ao repórter desse já conhecido (e, como todos sabem, longe de ser moderado ou “politicamente correto”) programa de humor.

Nesse momento, oportuno pontuar que, sendo o Brasil um Estado Democrático de Direito, as pessoas são dotadas de liberdade de expressão e de criação artística, podendo manifestar seus pensamentos e sua arte livremente, sem a preocupação em agradar ao gosto dos agentes de uma censura oficial, como já ocorreu por aqui e ainda acontece em outros países. Recentemente, em 03 de agosto de 2012, noticiou a agência de notícias britânica The Telegraph (China bans foreign remakes as it cracks down on TV) que as autoridades da China decretaram uma nova série de normas e recomendações para programas de televisão; entre as exigências, está a de reduzir o número de piadas contadas por personagens durante novelas de época e dramas históricos chineses exibidos (http://www.telegraph.co.uk/news/worldnews/asia/china/9449779/China-bans-foreign-remakes-as-it-cracks-down-on-TV.html).  Já o jornal Folha de São Paulo informou que, em 17 do mesmo mês, a Justiça da Rússia condenou as três integrantes da banda punk Pussy Riot a dois anos de prisão por fazerem um protesto contra o governo na principal catedral de Moscou (http://www1.folha.uol.com.br/mundo/1138831-russia-condena-pussy-riot-veja-protesto-da-banda-em-catedral.shtml).

Voltando à nossa realidade, a psicanalista Betty Milan, em entrevista aojornal O Estado de São Paulo de 29 de julho de 2012, página J7, assim respondeu, ao ser indagada sobre o que há de mais positivo na cultura brasileira: O fato de privilegiarmos a cultura do brincar, uma cultura da sátira, senão da zombaria. Ela zomba do que é sério, cultua o riso e se realiza através do gracejo. O impossível para ela não existe porque, dispondo de várias máscaras, ela o contorna. Assim sendo, não é de briga, é pacífica, não faz guerra nem mesmo contra a guerra, brinca, e essa é sua maneira de resistir a tudo o que a contraria. Sua coragem é a do humor, a de quem dribla a tristeza e só aposta na alegria. Inadvertidamente sacrílega, essa cultura não reverencia, senão irreverentemente as outras culturas que ela, brincando, dessacraliza. 

No ensejo, já que se fez, aqui, mais de uma referência ao jornal O Estado de São Paulo, lembre-se de sua histórica resistência contra a censura nos anos de ditadura, quando publicava poesias de Camões ou receitas culinárias nos espaços glosados pelo regime opressor. Também da sua insistente insurgência contra a proibição de informar notícias da ação policial denominada Operação Boi Barrica (hoje completando, segundo cálculos do próprio jornal, 1.194 dias). Mais recentemente, do seu inconformismo com decisão da Justiça Eleitoral do Amapá que determinou a retirada de um texto do Blog de João Bosco Rabello, diretor da sucursal de Brasília do Grupo Estado (http://blogs.estadao.com.br/radar-politico/2012/09/25/abraji-lamenta-censura-a-blog-de-joao-bosco-rabello/). Ou da repercussão gerada pela decisão da Justiça Eleitoral de Mato Grosso do Sul, que decretou, pouco tempo atrás, a prisão do presidente do Google Brasil (http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,justica-do-ms-manda-prender-presidente-do-google,935698,0.htm).

Ainda há quem, ultimamente, cogite censurar Monteiro Lobato (http://blogs.estadao.com.br/rotina-de-estudante/2010/11/03/monteiro-lobato-sob-censura/) ou o filme Ted, que retrata as peripécias de um urso de pelúcia pouco convencional e, utilizando a linguagem dos jovens, muito descolado (http://emais.estadao.com.br/noticias/cinema,ministro-da-justica-rejeita-pressoes-para-censurar-filme-ted,3207,0.htm).

Não se está ignorando que a tão decantada liberdade de expressão encontra limites. Nem o humorista, nem qualquer outra pessoa, tem salvo conduto absoluto. Tome-se, como exemplo, o caso do cineasta obscuro que, com uma idéia esdrúxula na cabeça, uma câmera na mão e acesso ao You Tube, ateou fogo em metade do Oriente Médio e, segundo se cogita, desencadeou o ataque ao Consulado dos EUA em Benghazi (Líbia) que deixou quatro americanos mortos, dentre eles o embaixador Chris Stevenscaus (http://www1.folha.uol.com.br/mundo/1160411-produtor-de-polemico-video-anti-isla-e-preso-em-los-angeles.shtml).

Volto ao caso sub judice. Na minha ótica, aplicar aqui uma sanção civil de natureza indenizatória ao comediante que não agradou (seja a uma parcela do público, seja a artistas, seja a autoridades) implicaria em impor standards aos diversos tipos de humor, segmentando-os em categorias (permitido/proibido, lícito/ilícito, de bom gosto/de mau gosto etc).

Não menos importante é a liberdade de escolha e de opinião dos indivíduos, que, sendo dotados de inteligência e autonomia, têm condição de tomar suas próprias decisões, sem a necessidade de tutela estatal. Assim, podem avaliar as atrações disponíveis no seu televisor e no seu computador, selecionando apenas as que estiverem mais de acordo com suas convicções. Nessa senda, não cabe ao Poder Judiciário, enquanto órgão do Estado, prescrever se as pessoas devem ser submetidas a programas de humor mais ou menos refinado, se devem preferir o programa “X” ao programa “Y” e, enfim, se devem prestigiar, repudiar ou ficar neutras em relação ao trabalho de Rafinha Bastos.

Graças à liberdade de expressão, o público já pôde (e vem podendo) se manifestar das mais diversas formas sobre a piada feita pelo demandado. Uma rápida pesquisa no Google mostra o debate que se travou na sociedade sobre o tema: muitos deixaram seus comentários abaixo de notícias, outros chegaram a postar vídeos do YouTube, tanto a favor quanto contra o comportamento do réu. A meu ver, esse é o cenário no qual deve ser discutida a qualidade do humor feito pelo demandado, ficando ele sujeito ao apoio, ao repúdio, ao elogio, à crítica, ao ganho ou à perda, seja de audiência, seja de patrocínios, seja de contratos publicitários.

Aliás, o próprio requerido se expressou sobre a repercussão do caso, mantendo sua postura humorística, como se nota, por exemplo, num dos vídeos gravados no DVD juntado pelos autores, em que o réu aparece em churrascaria, onde brinca que não comeria baby beef, nem fraldinha, mas se finge pensativo quando o garçom lhe oferece algo para beber. Aqui também se verifica que, dentre as múltiplas maneiras possíveis, ele optou por se manifestar de forma cômica, entendendo equivocada a avaliação feita por alguns no sentido de que ofendera Wanessa, Marcus e o filho do casal com o comentário no “CQC”.

Em posicionamento semelhante ao aqui encampado, cito o seguinte trecho do voto da Ministra Nancy Andrighi, proferido no REsp nº 736.015-RJ:

A questão paralela posta pelas recorrentes, a respeito do ‘nível’ do humor praticado pelo periódico – apontado como ‘chulo’ – não é tema a ser debatido pelo Judiciário, uma vez que não cabe a este órgão estender-se em análises críticas sobre o talento dos humoristas envolvidos; a prestação jurisdicional deve se limitar a dizer se houve ou não ofensa a direitos morais das pessoas envolvidas pela publicação.

Não cabe ao STJ, portanto, dizer se o humor é ‘inteligente’ ou ‘popular’. Tal classificação é, de per si, odiosa, porquanto discrimina a atividade humorística não com base nela mesma, mas em função do público que a consome, levando a crer que todos os produtos culturais destinados à parcela menos culta da população são, necessariamente, pejorativos, vulgares, abjetos, se analisados por pessoas de formação intelectual ‘superior’ – e, só por isso, já dariam ensejo à compensação moral quando envolvessem uma dessas pessoas, categoria na qual as recorrentes expressamente se incluem logo na petição inicial do presente processo (fls. 05).

A tarefa de examinar aquilo que se poderia chamar de ‘inteligência’ do humor praticado cabe, apenas, aos setores especializados da imprensa, que concedem prêmios aos artistas de acordo com o desempenho por eles demonstrado em suas obras.

Além de ter o requerido agido sem dolo ou culpa, também não há que se falar em dano moral por lesão a direitos da personalidade, embora sejam evidentes, compreensíveis e respeitáveis o incômodo e a repulsa que Wanessa e Marcus tiveram em relação ao comentário de Rafinha Bastos. Porém, sua honra e reputação não sofreram abalo perante a opinião pública; ao revés, o ocorrido despertou, em favor dos autores, manifestações de simpatia e apoio por muitas pessoas, além do carinho que já costumeiramente recebem de sua vasta legião de fãs e admiradores. Aborrecimento houve, sem dúvida, mas este, embora torne os autores, membros de notória e admirada família, merecedores de todo o respeito, consideração e solidariedade, não é indenizável.

Sobre isso, vale transcrever a conhecida lição doutrinária de Sergio Cavalieri Filho (Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 83 e 84):

Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

No mesmo sentido, a jurisprudência de nosso tribunal:

INDENIZAÇÃO. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Dano moral. Abuso no exercício da liberdade de expressão. Inocorrência. Caso da “Favela Naval”. Programas humorísticos de televisão, que, sob a forma e os exageros artísticos próprios da sátira, exerceram direito de crítica aos crimes praticados por policiais militares, no exercício da função. Prevalência da mensagem sobre a roupagem artística. Intenção e capacidade ofensiva a terceiros, ademais, inexistentes. Verba não devida. Ação indenizatória proposta por soldado que, pertencente ao mesmo batalhão, não participou dos fatos criticados. Improcedência decretada. Improvimento ao recurso por duplo fundamento. Aplicação dos arts. 5º, incs. IV e XIV, e 220, capute § 1º, da CR, e do art. 27, VIII, da Lei nº 5.250/67, e art. 160, I, do CC. Não caracteriza abuso da liberdade de imprensa, mas exercício legítimo do direito de crítica, inofensiva a outros membros do destacamento, a exibição de programas humorísticos de televisão, em que, sob a forma e os exageros artísticos da sátira, se faz reprimenda severa a crimes graves praticados por policiais militares, no exercício da função (TJSP, 2ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 139.136-4/4-00, Comarca São Paulo, Rel. Des. Cezar Peluso, j. 20/5/2003, destaques no original); e

Apelação – Reparação de Danos – Utilização do nome “Tabajara” por programa humorístico veiculado pela ré, que tornou o prenome do autor de cunho vexatório – Descabem os danos morais – Nem todo mal-estar configura dano moral – Recurso improvido (TJSP, 8ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 9110119-36.2004.8.26.0000, Comarca de São Paulo, Rel. Des. Ribeiro da Silva, j. 24/8/2011).

Em remate, os autores alegam não querer aqui lucrar, tanto que doariam eventual indenização à caridade; desejam, sim, uma punição para servir de exemplo e desestímulo ao réu. Pois bem, acredita-se totalmente em tal afirmação, que soa inegavelmente sincera. Mas, lembro que é o direito penal, não o civil, aquele de índole originariamente punitiva (embora majoritária a corrente jurídica que admite dupla função da indenização por dano moral, inspirada no direito norte-americano). Ademais, se o objetivo da presente ação cível é somente este (punição de natureza não criminal), já foi ele atingido, sendo público e notório que estes fatos levaram o réu a ser execrado por parte da opinião pública e, ainda, sumariamente afastado, não só do programa, mas também da respectiva emissora televisiva.

Concluo, pois, que, nestes autos, está ocorrendo o que o cultoDiretor-Presidente da Escola Nacional da Magistratura (ENM), Magistrado e Professor Roberto Portugal Bacellar (artigo O Poder Judiciário e o Paradigma da Guerra na Solução dos Conflitos, in Revista da ESMAM/Escola Superior da Magistratura do Estado do Maranhão, v.6, n.6, jan./dez.2009, pp. 11/21), define como sendo um descompasso entre a lide processual e a lide sociológica. Aqui, na primeira (lide processual) se pede, formalmente, uma indenização em dinheiro, mas, na verdade, a lide sociológica consiste no conflito causado pela piada desagradável e grosseira que, compreensivelmente, aborreceu aos autores. Ora, pode-se resolver o conflito real (lide sociológica) de outro modo, desde que os autores, demonstrando ter a grandeza que faltou ao réu quando do seu comentário jocoso, aceitem o pedido de desculpas expresso no e-mail copiado a fls. 109 e encarem que, de fato, houve apenas uma piada notadamente tosca e infeliz, em decorrência da qual o demandado já foi, nos âmbitos profissional e comercial, sancionado.

Enfim, em que pesem os nobres entendimentos em contrário, inclusive aquele expresso por esta mesma 10ª Câmara em caso relativamente assemelhado (Apelação nº 0332397-30.2009.8.26.0000), entendo, pelo que de tudo aqui consta, não emergir a responsabilidade civil subjetiva (artigos 186 e 927, caput, do CC).

Com isto, pelo meu voto, a r. sentença deveria ser reformada, guardado o respeito ao seu culto e dedicado prolator, a fim de se afastar a condenação imposta ao requerido. Destarte, ficaria prejudicada a análise da apelação dos requerentes, cujo objetivo era tão somente majorar o valor da indenização aqui denegada.

Considerando a modificação da sucumbência, tornar-se-ia necessário inverter o ônus dela decorrente.

Assim, os demandantes suportariam integralmente as custas judiciais, as despesas processuais e os honorários advocatícios, que, em virtude do zelo profissional e da qualidade do trabalho desenvolvido, mas também da rapidez com a qual foi solucionado, fixo em 15% do valor da causa atualizado a contar do dia do ajuizamento (13/10/2011).

Diante do exposto, pelo meu voto era dado provimento ao recurso do réu, com alteração do ônus da sucumbência, ficando prejudicada a análise do apelo dos autores.

                    ROBERTO MAIA

                    Relator originário

                    (com voto vencido)

 

6 comentários em “O Caso Wanessa Camargo versus Rafinha Bastos”

  1. Professor , Excelente voto do referido Desembargador!

    Se puder Publicar os demias votos, será também muito Enriquecedor a nossa bagagem Juridica.

    obrigado.

  2. Prezados, lendo o voto do relator, o nosso vai de um lado ao outro, muito rico os argumentos. Fica claro a zona cinza deste fato. Lembrou-me o livro que lemos no primeiro semestre de Direito, “O Caso dos Exploradores de Cavernas”.

    Ao final concluo que o Rafinha Bastos, que continuo admirar como humorista, passou dos limites pela simples incapacidade de criar rapidamente uma outra piada com inteligência e respeito que devemos manter a todas as gestantes, pois elas estão gerando um novo ser e devem ser alvo de todo carinho e atenção. Manter sua alta estima nesse período é dever familiar e da sociedade. Inaceitável o casal não se mobilizar para defender a prole. É uma lei não escrita mas sabida por pelo menos por todos que foram pais. Elas cuidam de cada detalhe, tudo tem que ser atendido, cada desejo. É um momento mágico, ético. Ninguém deveria reclamar a constituição para sobrepor seu direito de expressão sobre este momento, que é só da gestante. Creio que isto é instintivo. Se a provocação desrespeitosa fosse da gestante e se trata-se de uma réplica do humorista seria uma situação diferente, também a ser analisada. Meu voto, nesse fato, é pela condenação dos que afrontam as gestantes ainda que estejam respaldados pela constituição. Para o Rafinha Bastos faltou cavalheirismo, que também é uma fonte de humor.

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