O Consumo de Cigarros Obriga o Fabricante a Indenizar o Consumidor que contraiu Doenças Causadas pelo Tabagismo – uma questão sempre polêmica

O tema não é novo, mas sempre provoca discussões. Neste caso julgado, a responsabilidade do fabricante foi mais uma vez examinada em ação civil pública. Reproduzo o voto que conduziu o julgamento, do qual participaram os Desembargadores Coelho Mendes e Roberto Maia.

 


EMENTA –  

PROCESSUAL CIVIL. CONHECIMENTO. AGRAVO RETIDO. REITERAÇÃO FEITA APENAS POR ASSISTENTE LITISCONSORCIAL.

1. Somente o assistente litisconsorcial reiterou as razões recursais do agravo retido. O assistente litisconsorcial defende direito próprio. Toma no processo a posição de parte e, por isso, pode reiterar o recurso do litisconsorte.

2. Limites territoriais da coisa julgada (art. 16, da Lei nº 7.347/85). Não obstante os fortes posicionamentos contrários na doutrina à validade e até mesmo à constitucionalidade da alteração introduzida pela Lei nº 9.494/97 que restringiu a eficácia da coisa julgada erga omnes aos limites de competência territorial do órgão prolator, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é no sentido de aplicação de referida norma. No entanto, o Ministério Público não tem interesse processual no pedido abrangente, fora dos limites territoriais do Estado de São Paulo, pois a sentença genérica, conquanto fosse acolhido o pedido, deveria ser novamente objeto de exame por ocasião da respectiva liquidação. Diante disso, à falta de interesse processual, o agravo retido não pode ser provido.

Recurso conhecido, mas não provido.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE DOENÇAS SUPOSTAMENTE CAUSADAS PELO CONSUMO DE CIGARRO. TABAGISMO.

1. Os consumidores agem segundo seu livre arbítrio, circunstância que faz romper o nexo causal, pois, cientes dos riscos do consumo de produto perigoso, persistem no hábito.

2. Não se pode sequer afirmar que o cigarro é produto defeituoso, pois seus riscos são ínsitos à natureza do produto, “considerados normais e previsíveis”, segundo definição presente no Código de Defesa do Consumidor (art. 8º). A comercialização é, inclusive, controlada pela ANVISA, que, por Resolução, determina os teores de alcatrão e nicotina que podem compor o cigarro e também estabelece as informações que devem ser transmitidas ao consumidor.

3. A afirmação de que o dependente químico não consegue deixar de consumir cigarros e, por isso, o ato não constitui adesão voluntária ao fumo merece ser adequadamente examinada. Como visto, hoje, o Sistema Único de Saúde oferece programas com o fim de auxiliar os dependentes no tratamento do hábito de fumar, sendo certo que o cigarro não afeta a percepção do fumante quanto aos efeitos nocivos do tabaco e tampouco a capacidade civil para responder pelas escolhas feitas durante a vida. Diante disso, não pode ser tratado como incapaz.

4. O cigarro é produto oferecido licitamente no mercado de consumo e o consumidor tem o livre arbítrio para fazer uso do produto ou não, assim como também tem o fumante passivo liberdade para escolher lugar de permanência, isento dos efeitos nocivos da fumaça. Responsabilizar o fornecedor pela escolha que fez o consumidor não se mostra razoável à luz dos princípios que orientam a moderna responsabilidade civil, sob pena de lançar sobre os ombros alheios as consequências das fraquezas e debilidades humanas. Não seria diferente com o consumo do álcool, dos alimentos nocivos [e são muitos aqueles com gorduras, açucares, sal etc. encontrados nas prateleiras dos supermercados] e de todos os perigos sociais, cobrando-se de outrem o cuidado que todo cidadão deve ter com a sua própria vida. O direito não pode emprestar a essa situação a tutela que pleiteiam os autores.

5. Reexame necessário. Por ter sido proferida sentença em desfavor de entes federativos, em favor dos quais atuava o Ministério Público como substituto processual, pediu o apelante o reexame necessário da sentença. Sucede que, em razão da interposição do recurso de apelação, a sentença foi examinada e confirmada por este Tribunal. Logo, a ausência de determinação de reexame necessário, não prejudicou os interesses dos entes federativos e fez cumprir condição processual de eficácia da sentença.

Sentença de improcedência dos pedidos mantida. Recursos não providos.

 

 

 

RELATÓRIO –  

1. – Recorreram os autores da sentença, proferida pelo Doutor Antonio Carlos de Figueiredo Negreiros, que, em ação civil pública, julgou improcedentes os pedidos de indenização por danos morais e materiais causados a “fumantes, ex-fumantes, seus familiares e/ou dependentes”, a “fumantes passivos, seus familiares e dependentes”, aos “Estados e Municípios brasileiros e ao Distrito Federal”. Pretendia o Ministério Público, ainda, a ampla divulgação da decisão condenatória nos meios de comunicação.

O assistente litisconsorcial ativo – Instituto Barão de Mauá de Defesa de Vítimas e Consumidores contra Entes Poluidores e Maus Fornecedores – pediu, preliminarmente, o conhecimento do agravo retido interposto pelo Ministério Público contra a decisão que fixou a competência territorial da Justiça Comum Estadual como limite aos efeitos da sentença. Pediu o reexame necessário da sentença proferida, com fundamento na Lei da Ação Popular. No recurso de apelação, alegou que houve erro na apreciação dos danos causados aos fumantes passivos, que se equiparam a consumidores. Reiterou o autor os argumentos expostos a respeito da nocividade do cigarro. Alegou que não pode responder por honorários advocatícios, de acordo com o disposto no art. 18, da Lei nº 7.357/85.

O Ministério Público do Estado de São Paulo também recorreu. Sustentou, no recurso, que o dever de indenizar decorre de normas anteriores ao Código de Defesa do Consumidor e à Constituição Federal. Afirmou que a publicidade enganosa cria ilusão no consumidor e, por isso, não há livre arbítrio no momento do consumo. Alegou que há deficiente informação a respeito do produto perigoso e, por isso, o fornecedor deve responder objetivamente pelos danos causados. Afirmou que o cigarro é produto defeituoso e tem vício de qualidade que o torna impróprio para o consumo. A expectativa atual de segurança dos produtos é rigorosa. Em relação ao dependente químico, alegou que ele não pode manifestar validamente sua vontade para interromper o consumo de cigarro.

O recurso foi respondido pela Phillip Morris Brasil Indústria e Comércio Ltda. Impugnou a ré a legitimidade do Ministério Público para tutelar direitos disponíveis e também interesses públicos secundários, de todos os Estados, Municípios e Distrito Federal. Alegou que não há homogeneidade nos direitos tutelados, pois pediu o Ministério público reparação a fumantes, ex-fumantes, fumantes passivos, familiares e dependentes. Impugnou, ainda, a legitimidade do assistente litisconsorcial. Sustentou que ocorreu a prescrição da pretensão indenizatória.

A Douta Procuradoria de Justiça, no parecer subscrito pela Doutora Deborah Pierri, manifestou-se pelo provimento dos recursos.

É o relatório.

VOTO – 

2. – Ajuizou o Ministério Público a presente ação civil pública, na qual ingressou posteriormente o Instituto Barão de Mauá como assistente litisconsorcial. Pretende o Ministério Público a concessão de indenização por danos morais e materiais a fumantes, ex- fumantes, seus familiares e dependentes, bem como aos fumantes passivos. Pretende, ainda, a reparação por danos causados ao Erário Público decorrentes das quantias despendidas no tratamento de doenças causadas pelo consumo de cigarro.

Não se põe em dúvida a legitimidade do Ministério Público para a propositura da presente demanda, legitimidade que decorre da expressa disposição do art. 5º, inc. I da Lei º 7.347/85, e também do art. 129, da Constituição Federal. Do mesmo modo, ingressou o assistente litisconsorcial como associação legitimamente constituída para a proteção dos interesses de consumidores fumantes (art. 5º, inc. V, da Lei nº 7.347/85).

No que tange à legitimidade do Ministério Público para a defesa de danos aos Erários públicos, prejuízos decorrentes das quantias despendidas no tratamento de doentes, dependentes do cigarro, o Superior Tribunal de Justiça assegura ao Parquet a legitimidade em entendimento consolidado:

“A ação civil pública é instrumento hábil à proteção do patrimônio público, com o objetivo de defender o interesse público, de sorte que o Ministério Público ostenta legitimidade para aforar ação dessa natureza visando ao ressarcimento de dano ao erário municipal – como ocorreu na espécie –, sem embargo da apuração pelo Parquet acerca da responsabilidade pela eventual incúria do Município em perseguir a reparação dos prejuízos sofridos” (STJ, REsp n. 1.162.074/MG, rel. Min. Castro Meira, dj 16.03.10).

No mesmo sentido: REsp n. 149.096/MG, rel. Min. Franciso Peçanha, dj 30.10.2000; REsp n. 122.858/SP, rel. Min. Milton Luiz Pereira, dj 23.10.2000; REsp n. 199.478/MG, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, dj 08.05.2000).

Com maior razão tem legitimidade a associação para ingressar na demanda como assistente litisconsorcial. Vale o oportuno registro de Pedro Lenza, com amparo nas lições de Antônio Gidi: “O titular primeiro da lide coletiva é a própria comunidade ou coletividade titular do direito material. É por esse motivo que os grupos organizados são o principal ente legitimado à propositura da ação coletiva. A legitimidade dos órgãos do Poder Público é meramente subsidiária[…]” (Teoria Geral da Ação Civil Pública, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p.191).

A questão em exame trata de interesse individual homogêneo, pois envolve reparação a vítimas dos efeitos nefastos causados pelo cigarro e, também, difuso, pois trata da reparação aos fumantes passivos. Neste sentido é o esclarecimento de Pedro Lenza, amparado na anotação de Rodolfo de Camargo Mancuso: “Mancuso, em interessante estudo, observa que, dependendo de como venha posto o pedido, um mesmo fato ou situação pode deflagrar conflitos em mais de uma faixa, dentro do universo metaindividual, trazendo os seguintes exemplos: a) embate entre fabricantes de cigarros e os defensores da saúde da população: ‘o interesse à proteção dos fumantes passivos é difuso; o interesse à proteção dos trabalhadores nas lavouras de tabaco é coletivo stricto sensu, o interesse ao ressarcimento das vítimas do tabagismo é individual homogêneo” (Teoria Geral da Ação Civil Pública, Ed. Revista dos Tribunais, 2003, p.191, p. 103).

No que tange à falta de homogeneidade do pedido, pois pretende o Ministério Público reparação a diferentes grupos de consumidores de cigarro, cumpre observar que o objeto da ação civil pública é amplo. Decorre da disposição do art. 1º, inc. IV, da Lei 7.347/85, que está em sintonia com o art.129, inc. III, da Constituição Federal. Ainda que não exista homogeneidade clara entre os diversos interesses tutelados, certo é que as pretensões, que serão eventualmente objeto de execução específica, devem ser examinadas na presente demanda: “O inciso IV do art. 1º da Lei nº 7.347/85, […] ao estabelecer que qualquer outro interesse difuso ou coletivo poderá ser tutelado pela ação civil pública, deixa claro que seu objeto material é amplo, e não mais de admite interpretação limitadora que tente implantar ou revigorar o combatido sistema da taxatividade” (Gregório Assagra de Almeida, Direito Processual Coletivo Brasileiro, Ed. Saraiva, 2003, p. 339).

No que tange à legitimidade do Ministério Público para a defesa de direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis, deve ser registrado o posicionamento de Gregório Assagra de Almeida: “O Ministério Público, na defesa dos interesses individuais homogêneos, disponíveis ou não, atua fundamentado em questões de interesse social em sentido amplo. […] A legitimidade ativa do Ministério Público se dá porque existe interesse social na tutela jurisdicional conjunta da categoria destes direitos denominados acidentalmente coletivos, o que é plenamente constitucional, como se extrai do art. 127, caput, da Constituição Federal” (Direito Processual Coletivo Brasileiro, Ed. Saraiva, 2003, p. 357).

A última questão preliminar que deve ser examinada diz respeito à prescrição da pretensão indenizatória. Alegou a ré que deve ter incidência o prazo de cinco anos, previsto no art. 27, do Código de Defesa do Consumidor, em relação aos fumantes e ex-fumantes. No que tange aos fumantes passivos, tem incidência o prazo prescricional de três anos, previsto no art. 206, § 3º, V, do Código de Defesa do Consumidor. Em relação ao pedido de indenização formulado em favor dos entes federativos, já teria ocorrido a prescrição, pois os efeitos nocivos do cigarro são conhecido há tempos.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça definiu a orientação no caso de exame da prescrição da pretensão indenizatória, exame que deve ser pautado pela norma mais benéfica ao consumidor: “Sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, ela poderá ser acrescida ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo. Conforme ensinam Cláudia Lima Marques, Antônio Herman Benjamin e Bruno Miragem, ‘o CDC é um sistema permeável, não exaustivo, daí determinar o art. 7.º que se utilize a norma mais favorável ao consumidor, encontre-se ela no CDC ou e outra lei geral, lei especial ou tratado do sistema de direito brasileiro’ (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 2003, p. 185). Nesse contexto, não é o CDC que limita o Código Civil, é o Código Civil que dá base e complementa o CDC, de modo que se aquele for mais favorável ao consumidor do que este, não será a lei especial que limitará a aplicação da lei geral; estas dialogarão à procura da realização do mandamento constitucional de fazer prevalecer a proteção da parte hipossuficiente da relação de consumo. No particular, o prazo mais favorável ao consumidor é aquele do art. 177 do CC/16, que fixa um prazo prescricional de 20 anos, devendo, por esse motivo, prevalecer sobre o prazo de 05 anos previsto no art. 27 do CDC” (REsp n. 1.0009.591/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, dj 13.04.10)”.

Diante disso, não se colhe a alegação da ré de prescrição das pretensões indenizatórias.

O Ministério Público interpôs agravo retido da seguinte decisão interlocutória proferida nos autos: “Recebo a ação para processamento, com a ressalva da restrição da abrangência da ação aos limites da competência territorial da Justiça Comum Estadual (art. 16, da Lei nº 7.347/85)” (fls. 323).

Sucede que somente o assistente litisconsorcial reiterou as razões recursais do agravo retido. O assistente litisconsorcial defende direito próprio. Toma no processo a posição de parte e, por isso, pode reiterar o recurso do litisconsorte. Neste sentido é o esclarecimento de Humberto Theodoro Júnior: “Quanto ao direito de recorrer, sendo o assistente litisconsorcial também parte do processo, terá sempre a faculdade de interpor recursos, ainda quando o  assistido não o faça” (Curso de Direito Processual Civil, vol. I, Ed. Forense, 50ª ed., p. 145).

Admitido o conhecimento do recurso, a questão atinente ao limite territorial da coisa julgada (art. 16, da Lei nº 7.347/85) foi corretamente esclarecida por Gregório Assagra de Almeida: “A Lei nº 9.494/97, alterando o art. 16 da LACP, fez acrescentar no referido dispositivo que a coisa julgada ocorrerá nos limites da competência territorial do órgão prolator. Como observam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, a alteração levada a efeito é inconstitucional e ineficaz: além de violar os princípios referentes ao direito de ação bem como o princípio da proporcionalidade, confunde limites subjetivos da coisa julgada erga omnes com jurisdição e competência” (Direito Processual Coletivo Brasileiro, Ed. Saraiva, 2003, p. 357).

Em relação à extensão dos limites da sentença, não obstante os fortes posicionamentos contrários na doutrina à validade e até mesmo à constitucionalidade da alteração introduzida pela Lei nº 9.494/97 que restringiu a eficácia da coisa julgada erga omnes aos limites de competência territorial do órgão prolator, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é no sentido de aplicação de referida norma: “Em sede de ação civil pública, a sentença civil fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator, consoante o art. 16 da Lei n.º 7.347/85, alterado pela Lei n.º 9.494/97” (AgRg no REsp n. 1134957/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11.12.2012).

A correta interpretação do referido dispositivo legal foi esclarecida por José Ignacio Botelho de Mesquita: “Territorialmente competente para julgar a ação civil pública é o juiz do foro do local onde ocorreu o dano. […] A novidade introduzida pela lei opera apenas na hipótese de não ocorrer a reunião das ações, ou de ser proposta uma ação com fundamento no nexo causal entre o fato ilícito e danos ocorridos em diversos pontos do território nacional. Nesse caso, a sentença produzirá a condenação genérica e sua execução poderá ser promovida por quem tenha sofrido o dano em qualquer local situado fora do âmbito da competência territorial do órgão prolator da sentença. […] Consequência disto é que, julgada procedente a ação civil pública […], a sentença de condenação genérica por ela produzida poderá ter a sua liquidação promovida por quem quer que alegue ter sido vítima de danos causado pelo fumo, ainda que esses danos tenham ocorrido fora dos limites territoriais da competência do órgão judicante, mas terá o devedor o direito de discutir a justiça da sentença e estará sujeito o credor a ter que provar não apenas o nexo causal, mas também a responsabilidade do produtor a despeito de já declarada por sentença anterior. […] Qual é a necessidade que o MP tem de obter a condenação genérica do devedor a favor de pessoas para quem de nada servirá a declaração da responsabilidade pelos danos? […] Vale dizer, na parte em que a eficácia da sentença pretendida exceda os limites territoriais da competência da autoridade judiciária, não haverá a menor necessidade da prestação jurisdicional, eis que, a autoridade que tiver, poderá ser posta em questão a qualquer tempo, mesmo que posterior ao seus trânsito em julgado.  […] Ninguém precisa de um sentença que, por definição, não lhe assegure o bem da vida demandado. Portanto, […] o autor é dela carecedor na parte em que visa à reparação dos danos causados fora dos limites da competência territorial do órgão prolator” (Ação civil pública. A defesa pelo Ministério Público de direitos individuais heterogêneos disponíveis e de direitos ‘individuais’ de entes públicos. Limites territoriais da coisa julgada in Estudos e Pareceres sobre Livre Arbítrio, Responsabilidade e Produto de Risco Inerente. O paradigma do tabaco. Aspectos civis e processuais. Ed. Renovar, 2009, p. 271-273).

Daí se vê, portanto, que o Ministério Público não tem interesse processual no pedido abrangente, fora dos limites territoriais do Estado de São Paulo, pois a sentença genérica, conquanto fosse acolhido o pedido, deveria ser novamente objeto de exame por ocasião da respectiva liquidação. Diante disso, à falta de interesse processual, o agravo retido não pode ser provido.

Superada esta questão, embora diversas doenças possam ter como causa o consumo de cigarros, os consumidores têm papel primordial no desenvolvimento deste hábito e consequentemente nos efeitos nocivos decorrentes do cigarro.

Muitos optaram pelo consumo ao tempo em que já eram veiculadas as principais informações sobre os efeitos do cigarro. Diante do fato exclusivo da vítima, há o rompimento do nexo causal. É o que bem esclarece Nelson Nery Junior: “No caso da demanda de tabaco, a jurisprudência esmagadora das cortes brasileiras é no sentido de que a questão comporta julgamento antecipado de improcedência, uma vez que: a atividade é lícita; o fato de o produto possuir periculosidade inerente, por si só, não é suficiente para gerar responsabilidade; não há qualquer espécie de defeito no produto (notadamente não há defeito de informação, inclusive pelo fato de se rigorosamente cumprida a regulamentação da matéria por parte da consulente); trata-se de caso clássico de assunção de risco pelo consumidor (i.e., fato exclusivo da vítima), pelo fato de os riscos associados ao consumo de cigarros serem de conhecimento público há várias décadas, o que romperia, de todo modo, o nexo de causalidade eventualmente existente entre o consumo de cigarros e a doença alegada na demanda” (Ações de indenização fundadas no uso de tabaco. Responsabilidade civil pelo fato do produto: julgamento antecipado da lide. Ônus da prova e cerceamento de defesa in Estudos e Pareceres sobre Livre Arbítrio, Responsabilidade e Produto de Risco Inerente. O paradigma do tabaco. Aspectos civis e processuais. Ed. Renovar, 2009, p. 377).

Na década de 1980 iniciou-se campanha governamental que obrigou as indústrias do tabaco a veicular alertas a respeito dos prejuízos causados pela nicotina e demais substâncias presentes no cigarro, sendo certo que desde 1970 já se conheciam os efeitos nefastos do cigarro à saúde.

O cenário do consumo do tabaco e as informações a respeito do risco do hábito já foram examinados em julgado deste Tribunal:

“O hábito de fumar iniciou-se antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor. Isso, porém, não quer dizer que àquela época não se aplicasse o principio da boa-fé objetiva, em especial o dever de prestar informações sobre produtos comercializados no mercado de massa (cfr. Clóvis do Couto e Silva, A Obrigação como Processo, 1.976, ps. 26 e seguintes). Claro, porém, que o dever de informar pressupõe sempre a inexistência de fatos notórios, ou seja, está calcado exatamente em informações que o contratante deveria conhecer, mas não conhece. […] na década de setenta já havia consenso geral, mesmo nas classes menos esclarecidas, de que o cigarro vicia e causa danos apreciáveis à saúde. (Judith Martins Costa, Ação Indenizatória – Dever de Informar do Fabricante sobre os Riscos do Tabagismo, in RT 812/98).” (TJSP, Ap. n. 9171841-71.2004.8.26.0000, rel. Des. Francisco Loureiro, dj 13.09.06).

Não se pode dizer que os consumidores não poderiam compreender as mensagens veiculadas pelos fabricantes. Embora muitos fossem incapazes para os atos da vida civil, quando iniciado o consumo, o país hoje tem frequência no ensino regular, sendo minoria os analfabetos. Neste panorama, os consumidores podem compreender os informes prestados pelos diversos fabricantes.

No que tange à divulgação enganosa do produto, há muito tempo deixaram de ser veiculadas propagandas a respeito dos cigarros. Em contrapartida, as empresas de cigarro passaram a ter controle estreito pelo Poder Público na elaboração dos rótulos do produto, que hoje contam com fotografias e mensagens diretas dos efeitos nocivos do cigarro. Se existiu há tempos atrás propaganda enganosa, atualmente a questão foi superada após o advento do Código de Defesa do Consumidor.

Sobre este tema, em especial, esta Câmara já decidiu:

“A publicidade veiculada pelos meios de comunicações, mesmo que persuasiva, é reconhecidamente uma mera sugestão, elaborada de forma tendenciosa em favor daquele que a produz. Neste passo, cabe ao consumidor, destinatário da informação publicitária, optar pela adesão ou não ao produto divulgado. Desta forma, evidentemente, as pessoas não consomem tudo o que é divulgado por meio publicitário, e, no caso, a escolha pelo tabagismo foi livremente adotada pelo fumante que assumiu para si a responsabilidade por eventuais problemas de saúde que viesse a enfrentar” (Ap. 0000893-95.1999.8.26.0302, rel. Coelho Mendes, dj 24.09.13).

Nesse sentido: Ap. n. 0033046-49.2001.8.26.0000, rel. Des. Enio Zuliani, 04.05.2006; Ap. n. 9180520-94.2003.8.26.0000, rel. Des. Grava Brazil, dj 01.06.10).

Diante deste cenário, assiste razão à ré ao afirmar que os consumidores agem segundo seu livre arbítrio, circunstância que faz romper o nexo causal, pois, cientes dos riscos do consumo de produto perigoso, persistem no hábito.

Não se pode sequer afirmar que o cigarro é produto defeituoso, pois seus riscos são ínsitos à natureza do produto, “considerados normais e previsíveis”, segundo definição presente no Código de Defesa do Consumidor (art. 8º). A comercialização é, inclusive, controlada pela ANVISA, que, por Resolução, determina os teores de alcatrão e nicotina que podem compor o cigarro e também estabelece as informações que devem ser transmitidas ao consumidor.

O cigarro é produto de periculosidade inerente, que, na definição de Silvio Luís Ferreira da Rocha, “contêm riscos intrínsecos à sua qualidade ou modo de funcionamento”. Assim, “embora capazes de causar acidentes, estão em consonância com as expectativas legítimas dos consumidores e, portanto, não ensejam o dever de indenizar” (Responsabilidade Civil do Fornecedor pelo fato do Produto no Direito Brasileiro, Ed. RT, 1992, p. 93-94).

Não é por outra razão que o art. 9º do Código de Defesa do Consumidor não proíbe a venda de produto perigoso, apenas faz advertência, in verbis: “O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto”.

Neste sentido já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “O cigarro é um produto de periculosidade inerente e não um produto defeituoso, nos termos do que preceitua o Código de Defesa do Consumidor, pois o defeito a que alude o Diploma consubstancia-se em falha que se desvia da normalidade, capaz de gerar uma frustração no consumidor ao não experimentar a segurança que ordinariamente se espera do produto ou serviço” (STJ, REsp n. 1.113.804/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, dj 27.04.10).

Agiram os consumidores segundo o princípio da liberdade individual, garantido pela Constituição Federal (art. 5º, inc. II). Diante disso, não pode ser concedida a pretendida indenização. Vale o esclarecimento de Maria Celina Bodin de Moraes: “O consumidor, como qualquer outra pessoa sob a ordem constitucional, tem direito fundamental a fazer as escolhas que considere pertinentes ao livre desenvolvimento de sua personalidade e, portanto, em todo caso envolvendo direitos fundamentais do consumidor, o intérprete está adstrito a levar em consideração a aplicação deste princípio da liberdade individual. […] Resta claro o absurdo que resultaria de analisar a proteção do consumidor sem levar em conta sua liberdade individual: recairíamos em um paternalismo totalitário, em que os consumidores não poderiam fazer suas escolhas de vida (o Estado definiria o que é bom para eles) ou não seriam responsabilizados pelas escolhas já feitas. […] O reconhecimento da esfera de liberdade individual, atribuída pela Constituição, é feito inclusive pelo próprio Código de Defesa do Consumidor ao autorizar o consumo de produtos de periculosidade inerente. A legislação consumerista evidentemente, admite que o consumidor compre e consuma – isto é, é livre para comprar e consumir – produtos com alto potencial lesivo, com grandes chances ou alto risco de serem prejudiciais à sua saúde. Isto porque, em conformidade com a legalidade constitucional, o consumidor é livre para sopesar os prós e os contras dos produtos que adquire, é livre para ponderar as vantagens e os riscos dele decorrentes, e assim, ciente dos benefícios e malefícios envolvidos, de acordo com sua ordem pessoal de valores, pode optar por consumi-los ou não.  (Liberdade Individual, acrasia e proteção da saúde in Estudos e Pareceres sobre Livre Arbítrio, Responsabilidade e Produto de Risco Inerente. O paradigma do tabaco. Aspectos civis e processuais. Ed. Renovar, 2009, p. 339/340).

Este Tribunal, em casos semelhantes, já reconheceu o livre arbítrio do consumidor como fato exclusivo da vítima que, rompe o nexo causal e afasta o dever de indenizar:

“Responsabilidade civil por danos atribuídos ao hábito do tabagismo – Ação indenizatória – Improcedência – Inconformismo – Desacolhimento – Cerceamento de defesa não caracterizado, ante a desnecessidade de oitiva de testemunhas – Adesão espontânea ao vício do cigarro – Desrespeito ao dever de informação não configurado – Nexo exclusivo, direto e imediato de causalidade não evidenciado – Precedentes deste E. Tribunal de Justiça e do C. STJ – Sentença mantida – Recurso desprovido” (TJSP, Ap. 0027057-14.2005.8.26.0100, rel. Des. Grava Brazil, dj 28.02.12).

“INDENIZATÓRIA POR DANO MATERIAL E MORAL – Ação de portador de câncer contra fabricante de cigarros – Pretensão de indenização por malefícios do cigarro – Inexistência de prova do nexo causal entre a doença e o tabagismo – Vício atrelado ao livre-arbítrio do indivíduo que quando do ajuizamento da ação já fumava há 48 anos e chegou a consumir de 6 a 7 maços por dia – Indenização não devida – Improcedência mantida – Recurso desprovido” (TJSP, Ap. n. 0118652-06.2005.8.26.0000, rel. Des. Silvério Ribeiro, dj 11.05.11).

É também a orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“É incontroverso nos autos que o Autor começou a fumar nos idos de 1.988, mesmo ano em que as advertências contra os malefícios provocados pelo fumo passaram a ser veiculadas nos maços de cigarro, conforme determinou a Portaria n. 490 do Ministério da Saúde, de 25 de agosto de 1988, que impôs para as indústrias fumageiras a obrigação de colocar nos maços a cláusula de advertência: “O Ministério da saúde adverte: Fumar é prejudicial à saúde”. Tal fato, por si só, afasta suas alegações de desconhecimento dos malefícios causados pelo hábito de fumar, mesmo assim, com as advertências, explicitamente estampadas nos maços, repete-se, optou por adquirir, espontaneamente, o hábito de fumar, valendo-se de seu livre-arbítrio. Frise-se, ainda, que o recorrido, foi advertido de que deveria parar de fumar, mas, ignorou as orientações médicas nesse sentido. […] Penso que atos como fumar, beber, consumir produtos altamente calóricos, com altas doses de açúcar, sódio ou gorduras, ou, ainda, praticar esportes radicais é escolha individual, se dá no exercício da liberdade protegida constitucionalmente. O homem médio não ignora os riscos que cada um desses exemplos possui, opta por fazê-los por sua livre e espontânea vontade, devendo arcar com os riscos inerentes às suas opções. […]Assim sendo, entendo que deve ser afastado o nexo de causalidade entre os possíveis danos do cigarro e a falta de conhecimento do Autor quanto aos males do fumo, porque não há defeito de informação sobre os riscos à saúde, a publicidade não é enganosa ou abusiva, o cigarro é um produto perigoso e não defeituoso e por fim, especialmente porque o Recorrido, no uso de seu livre-arbítrio, submeteu-se, conscientemente, a um risco que poderia ser evitado, se ele tivesse optado não começar a fumar ou deixar de fumar, a partir do momento em que adoeceu. Ademais, é importante consignar que o Brasil adota uma política de apoio às pessoas que desejam parar de fumar, nos moldes previstos na Portaria do Ministério da Saúde n.º 1.035, de 31 de maio de 2004, que amplia o acesso à abordagem e tratamento do tabagismo para a rede de atenção básica e de média complexidade do Sistema Único de Saúde (SUS). […] Com efeito e a despeito deste reconhecimento, não se pode olvidar que a doutrina mesmo em sede de teoria de responsabilidade objetiva se aperfeiçoou no sentido da indispensabilidade do nexo de causalidade como elemento configurador do dano. […] Destarte, é aplicável, também, ao Direito do Consumidor o princípio de que o fato exclusivo da vítima ou de terceiro é causa excludente do nexo causal, equiparável à força maior. (REsp n. 886.347/RS, rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, dj 25.05.10).

Como referido no julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a afirmação de que o dependente químico não consegue deixar de consumir cigarros e, por isso, o ato não constitui adesão voluntária ao fumo merece ser adequadamente examinada. Como visto, hoje, o Sistema Único de Saúde oferece programas com o fim de auxiliar os dependentes no tratamento do hábito de fumar, sendo certo que o cigarro não afeta a percepção do fumante quanto aos efeitos nocivos do tabaco e tampouco a capacidade civil para responder pelas escolhas feitas durante a vida. Diante disso, não pode ser tratado como incapaz. Nesse sentido é o entendimento de René Ariel Dotti: “Nenhuma incompatibilidade existe entre o hábito de fumar e a capacidade do fumante em responder pelos seus atos perante a ordem jurídica. O consumidor de produtos fumígeros não sofre qualquer restrição no plano do Direito pelo fato de fumar, posto que não perde as condições biopsicológicas de entender e de se conduzir, assumindo em sua plenitude, os direitos e os deveres estabelecidos pela lei e pelos usos e costumes. […] Pode-se dizer que se o homem é responsável pelo fato ilícito que produziu, mesmo quando se encontre sob o estado de embriaguez voluntária causada pelo álcool ou substância de efeito análogo, ou sob a dependência de entorpecentes e drogas afins, também o será para assumir os riscos decorrentes da opção voluntária do hábito de fumar” (Cigarro, dependência e responsabilidade civil in Estudos e Pareceres sobre Livre Arbítrio, Responsabilidade e Produto de Risco Inerente. O paradigma do tabaco. Aspectos civis e processuais. Ed. Renovar, 2009, p. 461/462).

O cigarro é produto oferecido licitamente no mercado de consumo e o consumidor tem o livre arbítrio para fazer uso do produto ou não, assim como também tem o fumante passivo liberdade para escolher lugar de permanência, isento dos efeitos nocivos da fumaça. Responsabilizar o fornecedor pela escolha que fez o consumidor não se mostra razoável à luz dos princípios que orientam a moderna responsabilidade civil, sob pena de lançar sobre os ombros alheios as consequências das fraquezas e debilidades humanas. Não seria diferente com o consumo do álcool, dos alimentos nocivos [e são muitos aqueles com gorduras, açucares, sal etc. encontrados nas prateleiras dos supermercados] e de todos os perigos sociais, cobrando-se de outrem o cuidado que todo cidadão deve ter com a sua própria vida. O direito não pode emprestar a essa situação a tutela que pleiteiam os autores.

A solução não poderia ser outra. Os pedidos são improcedentes. A sentença julgou improcedentes os pedidos e deixou de condenar os autores ao pagamento das verbas de sucumbência. A sentença proferida, portanto, atendeu ao disposto no art. 18 da Lei da Ação Civil Pública.

Já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que, nos casos em que a ação civil pública proposta pelo Ministério Público for julgada improcedente, somente haverá condenação ao pagamento de honorários advocatícios quando comprovada a má-fé do órgão ministerial, nos termos do art. 18 da Lei 7.347/85” (STJ, AgRg no REsp n. 887.631/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, dj 15.06.10).

No que tange à condenação ao pagamento de verba de sucumbência à associação civil, esclarecem Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “O regime de isenção dos ônus da sucumbência é o mesmo para qualquer dos colegitimados à propositura da ação civil pública” (Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, 12ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, p. 1.691).

Por fim, não se determinou o reexame necessário da sentença. Por ter sido proferida sentença em desfavor de entes federativos, em favor dos quais atuava o Ministério Público como substituto processual, pediu o apelante – Instituto Barão de Mauá – o reexame da sentença.

Sucede que, provocado em razão da interposição do recurso de apelação, o Tribunal reexaminou a sentença, restando prejudicado o pedido do assistente.

A sentença, portanto, decidiu corretamente a lide e deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

DISPOSITIVO – 

3. – Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos. 

Des. Carlos Alberto Garbi

– relator –

Para acessar o Acórdão diretamente no sítio do TJSP siga o LINK

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