O Vencido na Demanda Deve Pagar Honorários Advocatícios Contratados ? — Uma Polêmica na Pauta dos Nossos Tribunais

Estabeleceu-se nos Tribunais acirrada discussão a respeito da obrigação do devedor pagar honorários advocatícios contratados, sem prejuízo daqueles fixados em razão da sucumbência. Aqueles que sustentam esta possibilidade argumentam com o princípio da reparação integral, cuja aplicação direta pelo Código Civil de 2002 fez incluir na redação dos dispositos reproduzidos a seguir, a responsabilidade do devedor pelo reembolso das despesas que o credor realizou na contratação do seu advogado, necessária para demandar o cumprimento da obrigação. Por força da causalidade, o devedor está obrigado a reparar integralmente o prejuízo do credor. Esse é o fundamento que se afirma. Vejamos a redação dos referidos dispositivos:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Respeitado o entendimento em sentido contrário, penso que os referidos dispositivos do Código Civil não sustentam a tese de que o devedor, condenado em juízo, deve pagar honorários de advogado contratados pelo credor. Na verdade os referidos dispositivos estão em absoluta consonância com a regra estabelecida no art. 20 do Código de Processo Civil em vigor, que definiu a responsabilidade do vencido, independentemente do dolo ou culpa que se verificou no litígio (consideração que se fazia na vigência do CPC de 1939), pelo pagamento dos honorários do advogado do autor. Portanto, no Código de Processo Civil existe regra clara a respeito da obrigação do vencido pagar os honorários do advogado do vencedor. Outra questão diz respeito ao valor do honorários devidos pela sucumbência.

O Código Civil de 1916, embora não tivesse sido expresso a respeito da obrigação do devedor ressarcir ao credor honorários de advogado, estabelecia, a exemplo do que ocorre no texto atual do Código, que o devedor devia responder por perdas e danos. Os honorários advocatícios estão naturalmente compreendidos nas despesas que o credor foi obrigado a realizar, ou seja, nas perdas e danos. Não há propriamente novidade na redação dos dispositivos do Código Civil de 2002 em destaque. Sempre foi assim.

Também não é novidade o princípio da reparação integral. É natural que se imponha ao causador do dano a reparação cabal do prejuízo que causou. Portanto, penso que continua atual a doutrina que sempre prevaleceu sobre o tema.

De acordo com a lição de YUSSEF SAID CAHALI,  “não são reembolsáveis, a título de honorários de advogado, as despesas que a parte enfrenta em razão do ajuste com o profissional a título de honorários profissionais, para o patrocínio de sua causa ‘in misura superiore a quella poi ritenuta congrua dal giudice’. Aliás, como agudamente observa Redenti, a condenação nas despesas, embora sendo uma conseqüência secundária do processo sobre o direito substancial, não pode ter origem senão no processo e nos atos nele praticados”.  Ao citar PONTES DE MIRANDA, o autor afirma que “se o quanto fixado na sentença é superior ao que a parte pagou, ou tem de pagar ao advogado, ou se lhe é inferior, isso de modo nenhum aproveita ou desaproveita ao advogado, que não é parte no processo. O quanto, na relação entre parte e o advogado, resulta do contrato e da maneira como o advogado se portou na execução do mandato” (Honorários Advocatícios, 2ª Edição – ed. Revista dos Tribunais, 1990, p. 253).

Hélio Tornaghi escreveu a respeito: “A advocacia é profissão liberal; podem, mandante e mandatário, estipular livremente o montante dos honorários do segundo. Só nas causas de grande valor esses se contém dentro dos limites fixados neste parágrafo. Nas de pequena monta, nem a percentagem máxima (20%) seria remuneratória do trabalho e do tempo gasto. Buscou a lei, entretanto, seguir critérios de equidade, para não onerar em demasia o vencido, e critérios de justiça para evitar que, à custa desse, pudesse haver enriquecimento ilícito ou até o conluio do vencedor com o advogado” (Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. I, ed. Revista dos Tribunais, 1974, p. 167).

No mesmo sentido, Arruda Alvim ainda salienta que “Os honorários advocatícios a que o vencedor tem direito, não se confundem com o que este haja pago ao seu advogado. Desta forma, se tiver pago a menos ao advogado, direito a esse mais não tem o seu advogado, cuja relação com o vencedor, nesta hipótese é regida pelo contrato. (…) Aquele que contrata, por escrito, com seu advogado, assume esta obrigação, independentemente de quanto venha a receber da outra parte, ou mesmo, se não vier a receber da outra parte” (…) Não há absolutamente que se vincular o contrato de locação de serviços do advogado que envolve o mandato judicial para representar este cliente em juízo e aquela condenação constante da sentença, senão quando o advogado demonstre que o produto da condenação em juízo a ele cabe.” E conclui, “A responsabilidade, portanto, do vencido, é uma responsabilidade ex lege decorrente de ato jurisdicional que o condene ao pagamento, o qual deve corresponder à derrota verificada” (Tratado de Direito Processual Civil, Vol. II, ed. Revista dos Tribunais, 1996, p. 508, 536 e 537).

Theotonio Negrão, em seu consagrado Código de Processo Civil, anota: “Os honorários advocatícios contratuais, porque decorrente de avença estritamente particular, não podem ser ressarcidos pela parte sucumbente, já que não participou do ajuste” (RDDP 53/146 – Código de Processo Civil Comentado; Saraiva, 2008, p. 154).

Oportuno mencionar que “a condenação em honorários tem o fim de ressarcir o vencedor pelas despesas que teve para contratar um advogado com o objetivo de estar em juízo. Contudo, tal exigência se desvaneceu ante o teor do art. 23 do Estatuto da Advocacia. Seja como for, o critério da lei para a fixação desse ressarcimento é objetivo e ideal, podendo não corresponder, assim, ao que efetivamente foi gasto. Mas é o único critério possível. A percentagem variará entre os limites estabelecidos de acordo com as circunstâncias previstas abaixo. Registra-se, por último, que a fixação dos honorários segundo o presente dispositivo depende da existência de condenação, porque, à falta desta, aplica-se o § 4º” (ANTONIO CLÁUDIO COSTA MACHADO, Código de Processo Civil Interpretado, Ed. Manole, 2008, p. 289).

Dessa forma, indevido o reembolso, pelo réu, dos honorários contratados pelo autor. É nesse sentido o entendimento da jurisprudência dominante no Tribunal de Justiça de São Paulo, valendo registrar duas decisões recentes:

“Venda de madeira. Indenização. Improcedência dos pedidos principal e contraposto. Error in judicando. Não ocorrência. Não demonstração da alegada compra. Negócio não aperfeiçoado. Reembolso decorrente da contratação de advogado. Inadmissibilidade. Dano moral indevido. […] Os honorários advocatícios contratados não dão respaldo ao pedido de restituição para o vencedor do processo, afastando a pretensão ao reembolso da verba” (Ap. n. 0013482-41.2008.8.26.0032; 32ª Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Kioitsi Chicuta; j 21/07/2011).

“Ação de dissolução parcial de sociedade – Pedido de retirada do nome da autora de sociedade mantida com o ex-marido – Cumulação com pedido de reembolso de despesas com o ajuizamento da ação – Atendimento do pedido pelo réu antes da contestação – Procedência parcial da ação, para condenar o réu no pagamento dos honorários advocatícios contratados pela autora, independentemente da sucumbência, que o juízo entendeu ser parcial – Inconformismo dos réus – Acolhimento parcial – Condenação indevida – Verba que faz parte do conceito de sucumbência – Mantida a repartição da sucumbência, por conta da nova situação – Sentença reformada em parte – Recurso provido em parte” (Ap. n. 9075803-89.2007.8.26.0000; 9ª Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Grava Brazil; j. 22/06/2010).

Acrescente-se que o Estatuto da Advocacia, ao atribuir ao advogado os honorários arbitrados judicialmente por força da sucumbência (e não à parte vencedora), não imputou ao vencido o pagamento de honorários contratados. Nada mudou no regime de compensação dos honorários advocatícios do vencedor, porque continuam regulados pelo art. 20 do Código de Processo Civil, de modo que ao vencido deve ser imputada a obrigação de ressarcir essa verba uma única vez, e limitada aos percentuais ali estabelecidos. Se a lei deu ao advogado o direito aos honorários que o vencido deve pagar, por certo os tirou do vencedor e não do vencido, que neste caso seria onerado duplamente.

Outra solução, respeitado o entendimento em sentido contrário, representa violação ao regime legal de compensação dos honorários advocatícios da parte vencedora e, consequentemente, o aumento da carga subjetiva na fixação dos honorários e com isso o surgimento de questões cuja solução nos levará novamente à tarifação. Vale lembrar que os percentuais definidos no art. 20 do CPC impedem a fixação de honorários ínfimos, como ocorreu no passado e motivou a redação que lhe foi dada na Câmara dos Deputados

A propósito a advertência de Cândido Rangel Dinamarco: “O arbitramento a ser feito não se apoiará em valores eventualmente ajustados entre a parte vencedora e seu próprio defensor mas em critérios oferecidos pela lei, permitida ao juiz certa margem de liberdade de julgamento; seria ilegítimo expor o vencido a cláusulas das quais não participou e que podem consignar valores acima do razoável ou mesmo exagerados, ou ainda resultar de manipulações que o exporiam a níveis imprevisíveis de responsabilidade. O justo equilíbrio a prevalecer na condenação por honorários deve atender a uma adequada relação entre eles e o benefício econômico obtido pela parte vencedora.” (Instituições de Direito Processual Civil, II, 6ª ed., Ed. Malheiros, p. 681)

É certo que a inovação do Estatuto da Advocacia retirou do contratante vencedor da demanda o direito de receber o reembolso, ainda que parcial, dos honorários que pagou ao seu advogado. Não menos exato é que a verba advocatícia de sucumbência representa um parcela significativa dos ganhos do advogado e não se ignora que essa parcela integra qualquer negociação entre o advogado e o seu cliente, de modo que não é impróprio dizer que mesmo destinada exclusivamente ao advogado a verba de honorários de sucumbência compõe o ressarcimento indireto das despesas da parte com o seu advogado.

Der qualquer modo, se não há integral compensação dos gastos com advogado, não há também o risco de condenação em pagamento de verbas excessivas, do conluio da parte vencedora com o seu advogado ou da fixação irrisória de honorários pelo Juiz.

A prudência recomenda nesse tema a única solução razoável, que é tarifar a compensação do advogado, deixando pouco espaço para o subjetivo arbitramento dos honorários devidos pelo vencido, sob pena de se abrir uma porta larga para desvios que nem sempre poderão ser corrigidos nos Tribunais.

Registre-se que os arts. 85 e seguinte do Projeto do Código de Processo Civil conservam, com poucas alterações, o mesmo critério para a fixação dos honorários de advogado devidos pelo vencido.

Reconheço que há forte movimento em sentido contrário ao que defendo aqui, valendo registrar duas decisões recentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, relatadas pela Ministra Nancy Andrighi [REsp n. 1.027.797/MG, j. 17/02/2011 e  REsp n. 1.134.725/MG, j. 14/06/2011]. Embora deferida a cobrança dos honorários contratados, advertiu a relatora quanto ao possível abuso que deverá ser corrigido pelos Juízes, o que só pode ser feito de forma subjetiva, e aí voltamos ao ponto do qual partimos. Trocamos o critério objetivo pelo subjetivo.

O tempo é, como alguém já afirmou, o melhor conselheiro. Desse debate resultará a necessária reflexão para a tomada do rumo certo. Alguém já disse também que só não muda de opinião quem não tem. Eu também posso mudar, mas ainda não me convenci.

 

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2 comentários em “O Vencido na Demanda Deve Pagar Honorários Advocatícios Contratados ? — Uma Polêmica na Pauta dos Nossos Tribunais”

  1. Caro Carlos. Perfeita sua explanação. Mas, qual sua opinião quanto a responsabilidade para reparar os danos materiais dos valores despendidos à título de Honorários contratados, quando não há previsão sucumbencial como nos processos do juizado especial, ou mesmo nas reclamações eleitorais.Ex. Um partido politico ajuíza uma reclamação contra um candidato que ao final é julgada improcedente. Neste caso o candidato se viu obrigado a contratar e pagar um advogado para defendê-lo na reclamação. O candidato fica com o prejuízo, frente a aventura jurídica que um inconsequente iniciou?
    .

    1. Prezado Renato,quando a lei não prevê condenação do vencido em honorários de advogado, há, a princípio, uma negativa da lei para esta reparação. Buscar em outro processo essa verba é tentar contornar a negativa (implícita) da Lei. No entanto, várias demandas têm sido ajuizadas nesse sentido, especialmente em razão de processos trabalhistas, quando também não se fixa a sucumbência. Há divergência na jurisprudência do Tribunal de São Paulo a respeito. Alguns entendem que é devida a verba e outros julgam improcedentes estes pedidos. Eu já decidi pela improcedência. Confesso que ainda não tenho uma opinião definitiva sobre o tema. Nos casos que participei do julgamento outros fatores me levaram a julgar pela improcedência. Mas entendo que é forte o argumento de que não cabe indenizar honorários de sucumbência quando a lei não prevê. Cabe lembrar que a contratação de um advogado não é um dano gerado pela outra parte. É uma despesa para procurar a jurisdição. Em alguns casos a lei concede a compensação e em outros não. Pense nos processos dos Juizados Especiais para os quais em primeito grau não há sucumbência. Caberia ação autônoma para cobrar indenização neste caso ? Estou, como vê, mais inclinado a não reconhecer o direito a indenização nesses casos. Agradeço a sua inteligente participação.

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