Caso Wanessa Camargo versus Rafinha Bastos – segunda parte

Publico agora o voto que prevaleceu no julgamento, proferido pelo revisor,  Desembargador João Batista Amorim de Vilhena. O texto é fiel ao voto que foi pronunciado na sessão de julgamento, mas certamente antes da publicação no Diário Oficial poderá sofrer alguma revisão. Como já destacado, também aqui se encontram lançados os percucientes argumentos em defesa da condenação de Rafinha Bastos. Esta orientação prevaleceu no julgamento, por maioria de votos. O revisor teve o voto da terceira integrante da Turma Julgadora, Desembargadora Marcia Regina Dalla Déa Barone. Por dois votos contra um, portanto, Rafinha Bastos foi condenado ao pagamento de indenização maior do que aquele fixada inicialmente na sentença. Ao leitor agora é oferecida oportunidade de fazer as suas próprias reflexões diante das ponderadas razões excelentemente defendidas nos dois sentidos. É um caso polêmico.

Agradecemos aos integrantes da Turma Julgadora da Décima Câmara de Direito Privado pela pronta disponibilização dos votos para publicação neste espaço, que tem o único propósito de trazer ao conhecimento do público questões jurídicas da atualidade.

 

COMARCA DE são paulo (18ª Vara Cível do Foro Central)APELAÇÃO CÍVEL nº 0201838-05.2011.8.26.0100

APELANTES e APELADOS: REFAEL BASTOS HOCSMAN, MARCUS BUAIZ, WANESSA GODOI CAMARGO BUAIZ, e JOSÉ MARCUS DOUTEL DE CAMARGO BUAIZ 

 

                                                                      VOTO nº 2.909

VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE

 

Com todo respeito ao entendimento esposado pelo MD. Relator, tenho que, no caso, sofreram os autores dano moral indenizável.

Vejamos.

Como está nos autos, o réu, em seguida a fala de outro companheiro de programa, Marcelo Tas – este que se referiu à beleza de Wanessa e ao seu estado de gravidez –, expressamente disse: “Eu comeria ela e o bebê, não tô nem aí! Tô nem aí!”.

Pois bem.

Descabe perquirir a respeito da intenção verdadeira ou não de o réu pretender manter relações sexuais com Wanessa e José Marcus, embora se acredite que não fosse intuito daquele primeiro ver materializado aquilo que disse a pretexto de fazer humor.

Todavia, dito o que foi dito, é necessário anotar que o poder do discurso é capaz de causar repercussão social e impulsionar comportamentos, especialmente quando tal discurso é feito em programa televisivo, de grande audiência, no qual é usada a via do humor como forma direta de comunicação, passando a ideia de que tudo o que ali é falado, sempre e somente, o é para fazer rir.

Ocorre que, na hipótese em análise, foi suplantado o limite do humor, e o réu, na realidade, ao se pronunciar na forma acima assinalada procedeu de modo extremamente agressivo contra os autores.

Ora, pelo quanto consta do processo, diversas pessoas de variadas mídias perceberam e afirmaram ter o réu ido além do limite do aceitável ao se manifestar na forma nos autos questionada, e, na média de tais críticas, se extrai que o limite do humor antes referido é a graça.

Logo, quando o humor seja sem graça, mais ofenda que divirta, não cumpre sua função: o fazer rir.

Assim, não se pode admitir venha alguém querer se escudar no fato de fazer humor para escapar à responsabilidade quanto ao conteúdo de certa manifestação que tenha emitido.

Também não se pode aceitar que a título de liberdade de expressão possa alguém dizer o que bem entende, mesmo de forma agressiva, ofensiva, sem esperar venha a ser responsabilizado pelos seus ditos.

Aliás, não se cuida aqui de uma mera piada, a qual, como considerada pelo próprio MD. Relator, seria “… extremamente infeliz, grosseira e de mau gosto”, porém, de brevíssimo discurso, todavia, carregado de informações extremamente negativas, que aviltam a imagem tanto da mulher, como da criança, e, reflexamente, do esposo e pai destas, todos atingidos de forma a se ter por comprometida a sua dignidade enquanto pessoas humanas.

Não se tome o quanto aqui se afirma por censura, pois é fato que não se pode retirar de quem quer que seja o direito de se expressar, dizer tudo o que entenda razoável e adequado dizer, o que, inclusive, está constitucionalmente consagrado (art. 5º, inc. IX; e art. 220, § 2º, da CR).

Entretanto, deve se entender que ao par desta liberdade está a responsabilidade que a mesma gera (art. 5º, inc. X, da CR), a qual atua como fator repressivo de eventuais excessos, do mau uso de comentada liberdade.

Para evitar-se este inadequado uso, é necessário que o profissional que atue na área da comunicação, tal como o réu, tenha preocupações éticas – como orienta o disposto no inc. IV, do art. 221, da Constituição da República –, perceba que, estando a participar de um dos maiores meios de comunicação de massa da atualidade, a televisão, não pode usar de sua liberdade de expressão de modo a por em risco valores ainda maiores, como a dignidade da pessoa humana, esta que, de acordo com o inc. III, do art. 1º, da Constituição da República, aparece como um dos fundamentos de nossa Nação (cf. José Miguel Garcia Medina. Constituição Federal Comentada. São Paulo: RT, p. 30-31).

É a dignidade da pessoa humana sobreprincípio, que tem, assim, um peso maior que outros princípios, sendo em nosso ordenamento embasador de todos os direitos e garantias elencados no art. 5º, da Constituição da República, o que nos dá a perfeita noção de que quando em conflito este valor com o representado pela liberdade de expressão, deve prevalecer o primeiro, sem que venha a implicar isto derrogação do último.

Como nos explica Robert Alexy, as colisões entre princípios devem ser solucionadas fazendo-se ceder um dentre estes (Teoria dos Direitos Fundamentais, 2ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 94). E, seguindo, arremata:

                      “Isto não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro em determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com o maior peso têm precedência”.

Ronald Dworkin, por seu turno, anota não serem incomuns conflitos entre regras, assim como colisões entre princípios, ensinando que o conflito de regras ocorre na dimensão da validade (que conduz à invalidação de uma das regras envolvidas), enquanto a colisão de princípios ocorre na dimensão do peso, pois é certo que apenas colidem princípios válidos, e que não estão sujeitos àquela invalidação (Taking Rights Siriously, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977, p. 26-27).

Tendo por base estas premissas, chega-se à conclusão de que o princípio da dignidade da pessoa humana tem precedência sobre o princípio da liberdade de expressão, e, apesar da relevância e extrema importância desta liberdade, quando atrita com a dignidade da pessoa humana, deve ceder, na medida em que este último princípio está relacionado intrinsecamente com direitos fundamentais da pessoa, no quanto aqui nos interessa, pertinentes à sua intimidade e honra, enfim, à sua personalidade.

Eduardo C. B. Bittar, ao discorrer a respeito de comunicação, sobre esta deixa assentado ser a base de toda cultura democrática, e põe em destaque o poder comunicativo, o qual é capaz de promover dispersão de ideias, informações e conceitos, movimentar culturas, assim, na atualidade, ganhando grande relevo. Argumenta o mencionado jurista que, em razão desta situação, não pode a comunicação estar a serviço da arbitrariedade, não deve se aviltar, porquanto sendo instrumento encarregado de cumprir papel de mediação entre os indivíduos de uma sociedade, não deve fazê-lo sob outros influxos que não os de propiciar desenvolvimento da cultura e da cidadania. Afirma, ainda, que

                      “Quando esses canais passam a dar guarida à divulgação de ideologias únicas e a colaborar para os processos de expansão das formas de exploração da imagem humana e do deliberado consumismo, há de se entrever nisso uma certa distorção de fins…

                      O discurso da mídia não pode ser usado da forma que se deseja, ou direcionado de acordo com este ou aquele interesse unilateral; trata-se de um instrumento de relacionamento humano que constitui valores, forma ideias, movimenta ideologias, distorce conceitos, dissemina o ódio, cancela ideias, origina o proselitismo religioso, planta a discórdia, envenena relações políticas, dissemina preconceitos… . A mídia informa, mas também forma. É exatamente por isso que não é isenta de responsabilidades sociais, culturais, educacionais e, sobretudo, ético-jurídicas” (Curso de Ética Jurídica. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 129-133).

Refletindo sobre estas colocações, e confrontando-as com as manifestações lançadas ao longo do processo pelo réu, se percebe que não pretende ele garantia de liberdade de expressão, contudo, o exercício libertino desta mesma liberdade, tanto que proclama ter como lema não pedir desculpas por piada feita, preferindo pagar por eventuais indenizações (fls. 277).

Ocorre que, como adverte Eduardo C. B. Bittar (Curso de Ética Jurídica. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 131, nota 184), lembrando Hamilton Rangel Júnior (Princípio da moralidade institucional: conceito, aplicabilidade e controle na Constituição Federal de 1988. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001,       p. 215),

“Quando se torna libertina a possibilidade de abusar da palavra, da imagem e do som nos meios de comunicação, se descuida dos resultados deste processo de formação de opinião. Então, a cultura que se forma é a resultante de um nefasto processo de mediocrização dos meios de comunicação…”.

Neste âmbito, os integrantes da sociedade são levados a ter falsa ideia sobre o que se pode ou não fazer, o que é aceitável ou inaceitável, o que é legal ou ilegal, o que é moral ou imoral, o que é ou não piada.

O sistema midiático tem este poder, e, por ser desta forma, não pode ser utilizado de forma irresponsável.

O réu se equivoca quando entende ser bastante a sua não intenção de ofender aos autores para evitar ser obrigado a indenizá-los pelas consequências de seu ato.

Ao proferir as palavras já aludidas no corpo desta decisão o fez conscientemente, dirigindo-as aos autores, vinculando sua manifestação à pessoa destes. Sendo assim, ensejou ficassem estes últimos ofendidos com o teor de mencionado pronunciamento.

Esqueceu o réu que, ao dizer o que disse, estava se comunicando, e de que toda comunicação envolve sistema relacional, onde não existe apenas um lado, o do emissor, mas, necessariamente, outro, do receptor, este, então, que pode contestar o que ouve, inclusive, sentir-se ofendido.

No caso concreto o problema se potencializa, e gera dano moral indenizável, pela circunstância de que o emissor identificou o objeto de seu pronunciamento, e os autores, também receptores, com a identificação feita, expostos à injustificada agressividade, particularmente, a eles dirigida.

Todos que se manifestam ficam sujeitos à crítica, todos que exacerbam em determinadas práticas acabam por responder pelo excesso, especialmente quando envolva agressão verbal, assim sentida como tal pelos autores.

É claro que fossem outras pessoas, talvez as que se manifestaram em prol do réu, aceitariam a brincadeira, e nada tivesse acontecido. Estas, certamente, achariam tratar-se de piada alguém dizer, em rede de televisão, com abrangência em todo território nacional, que gostaria de manter relações sexuais com sua esposa, e praticar atentado violento ao pudor contra seu filho, identificando seus nomes.

Ocorre que os autores não pertencem a este grupo e ficaram efetivamente ofendidos, com expressões a eles dirigidas que não podem ser tomadas como inofensivas, ou apenas perturbadoras de seu sossego. O quanto dito pelo réu é grave e porta conteúdo reprovável, capaz de produzir abalo moral.

Não se pode impor aos autores a aceitação daquilo que o réu intitula piada, pois se este teve o direito de se expressar da forma como o fez, evidente que os autores têm o direito de se sentirem humilhados com a galhofa, entenderem comprometida a sua honra em virtude das desairosas palavras do réu.

Daí que a melhor solução, ao nosso ver, nesta parte, é manter-se a sentença recorrida, da lavra do ilustre e culto juiz Luiz Bethoven Giffoni Ferreira, inclusive por seus jurídicos e bem lançados fundamentos.

Entretanto, na parte em que trata a sentença da fixação da indenização, penso merecer atendimento a irresignação revelada no recurso adesivo.

A ofensa perpetrada aos autores decorreu do conteúdo explícito das palavras do réu contra os primeiros dirigidas, conteúdo o qual, inegavelmente, carrega potencial lesivo, acentuado pela conotação sexual envolvida nas expressões utilizadas, como em outra passagem desta decisão já frisado, capazes de atingir a intimidade e a honra dos autores, sua dignidade enquanto pessoas humanas.

Este comprometimento foi grave, e provocou lesão moral daqueles que, sabidamente, marcam indelevelmente certa passagem da vida. Para os autores o episódio que os envolveu não será apenas mais um em sua existência, contudo, um daqueles que os acompanhará e, de tempos em tempos, será rememorado.

Esta situação é resultado direto do proceder do réu, devendo ele responder de modo mais significativo por algo que atormentará os autores, seja pela própria lembrança do acontecido, seja pela exploração que na mídia ocorrência desta natureza acaba por determinar.

Feitas estas considerações, observada a orientação que fornecem os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como atento ao fato de que a indenização por dano moral não deve ser irrisória a ponto de frustrar o escopo a que serve, o que seja, aplacar o sofrimento imposto ao ofendido; assim também à circunstância de que não deve ser elevada a ponto de ensejar enriquecimento sem causa de seu credor, estabeleço o valor da indenização pelos danos morais sofridos pelos autores em R$ 50.000,00 para cada um destes.

O montante indenitário será atualizado e sobre o mesmo incidirão juros moratórios, quanto a isto se aplicando o quanto determinado nas Súmulas nº 54 e 362, do Superior Tribunal de Justiça.

Nestes moldes, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO à apelação, e, no mesmo passo, DOU PROVIMENTO ao recurso adesivo, restando inalterada a sucumbência estabelecida na decisão guerreada.

 

     JOÃO BATISTA VILHENA

                     Revisor